臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,728,20160415,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第728號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 張隆茂
趙怡禎
上列上訴人因被告等偽造文書等案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度訴字第17號中華民國104 年8 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第5181號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

張隆茂犯共同行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

趙怡禎犯共同行使偽造私文書罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯 罪 事 實

一、張隆茂前因違反政府採購法案件，經本院以94年上訴字第871 號判決判處有期徒刑10月確定，民國95年4 月14日入監執行，而於96年2 月6 日縮短刑期執行完畢出監。

猶不知悔改，復於99年間擔任○○營造工程股份有限公司（下稱○○公司）之經理時，因○○公司於99年間承包○○○○股份有限公司（下稱○○○○公司）向交通部公路總局所承攬之「西濱快速道路0000-0及0000標新建工程」中之「橋樑支撐先進工程」工項，其中「鋼筋加工成型及綁紮工項」由張隆茂管理負責，張隆茂並將該工程發包予○○營造工程有限公司（下稱○○公司）施作，惟事後○○公司無力施作，張隆茂乃於100 年4 月間，復將該工程交由趙怡禎擔任負責人之○○工程有限公司（下稱○○公司）負責施作。

施作期間，張隆茂及趙怡禎因需款孔急，竟基於意圖為自己不法之利益及偽造文書之犯意聯絡，利用張隆茂為○○公司保管領料用之「○○營造工程股份有限公司」章及○○公司負責人「鄭淑珍」章（以下簡稱○○公司大小章）之機會，未經○○公司同意或授權，分別於附表編號1 、2 所示之100 年8 月22日及同年9 月8 日，擅自授權不知情之○○公司會計潘妙如持上開○○公司大小章，蓋用在向鄭木田借款新臺幣（下同）60萬元及30萬元（起訴書誤載為90萬元，業經一審公訴檢察官於準備程序更正）之借據備註欄上，並在上開借據國字數字及阿拉伯數字之金額處，蓋上○○公司負責人「鄭淑珍」章，用以表示係○○公司借用之款項，持向鄭木田借款，致生損害於○○公司。

三、案經○○公司訴由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、被告趙怡禎經本院合法傳喚而未到庭，此有本院送達證書1紙在卷可考（見本院卷第227 頁）；

另查被告趙怡禎係於105 年2 月23日遭臺灣彰化地方法院檢察署通緝，此亦有臺灣高等法院被告趙怡禎前案及通緝紀錄表1 份在卷可稽（見本院卷第345 至347 頁），而本件被告趙怡禎之送達證書於105 年2 月5 日合法寄存雲林縣警察局○○派出所，該寄存送達於105 年2 月15日生效，被告趙怡禎係在本件傳票合法送達之後，才被通緝，是其業經合法送達，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，就被告趙怡禎部分，依刑事訴訟法第371條之規定，逕行一造證據調查及辯論而為判決。

二、證據能力之認定：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此依同法第159條之5 規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5 之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5 之適用應可作同上之解釋。

本件檢察官、被告張隆茂、趙怡禎於本院準備程序中就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均已表明對證據能力沒有意見，同意列為本案證據（見本院卷第64頁之準備程序筆錄），而於本院審判期日時，檢察官、被告張隆茂對證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見本院卷第322 至339 頁之審判筆錄），本院審酌上揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實存否所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2 、第159條之3 等規定，得逕依同法第159條之5 規定作為證據。

㈡本件其餘認定事實所引用之卷內所附非供述證據等，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且於本院準備程序時，被告張隆茂、趙怡禎就此亦表示對證據能力沒有意見，同意列為本案證據，故均得作為本案之證據。

貳、認定事實之證據及理由

一、訊據被告張隆茂、趙怡禎均矢口否認本件行使偽造文書、背信等犯行，被告張隆茂辯稱：「我並非○○公司員工，只是○○公司與○○○○公司間的橋樑，我有以個人名義向鄭木田借貸，目的是讓趙怡禎發工錢，但我沒有在借據上私蓋○○公司印章。

鄭木田交付借款時我在國外，是由會計潘妙如接收這筆錢。

我與○○○○公司開會前會去領○○公司的大小章，開會完當天或隔天就還給○○公司」、「當天錢是交給會計，我不在場，會計說只是把借據交給鄭木田，且借據並沒有蓋○○公司的大小章。」

云云（見原審卷第25頁背面至第26頁、本院卷第61頁之準備程序筆錄）；

被告趙怡禎則辯稱：「總共是借二筆錢，在借第二筆錢時，我有在場，我也有簽收，當時○○公司大小章都是張隆茂在保管，他的人在大陸，怎麼可能蓋得到章，我是跟鄭木田借錢，與○○公司無關。」

云云（見本院卷第61頁之準備程序筆錄）。

惟查：㈠被告張隆茂確因○○公司自○○公司處承包上開工程之業務所需，而保管本件告訴人○○公司之大小章，被告趙怡禎並未保管該○○公司大小章。

所憑事證詳述如下：⒈告訴人○○公司於99年間向○○○○公司承包工程後，將「鋼筋加工成型及綁紮工項」轉包○○公司，再轉包○○公司負責施作，被告趙怡禎當時擔任○○公司之負責人。

而被告張隆茂為求上開轉包工程順利完成，於100 年8 月22日向鄭木田借款60萬元，被告趙怡禎另於同年8 、9 月間，向鄭木田借款30萬元等情，有被告張隆茂、趙怡禎之供述，借據影本2 紙（雲林地方法院檢察署103 年度他字第19號卷宗〈以下簡稱偵一卷〉第15頁）在卷可證。

⒉本件告訴人○○公司之大小章於案發時係由被告張隆茂保管之情，業據證人即告訴代理人賴正義、證人潘妙如、簡淑貞分別於偵查及原審審理中證述綦詳，此亦為被告張隆茂所供承在卷，另同案被告趙怡禎在本院準備程序時亦同此供述。

⒊至告訴人○○公司所提出之被告張隆茂、趙怡禎共同簽署之用印申請切結書影本1 紙（偵一卷第14頁），雖該切結書之立書人為被告張隆茂、趙怡禎，惟被告張隆茂、趙怡禎均供稱：上開用印申請切結書係事後補簽，再倒填日期等語（原審卷第118 頁），此亦為證人簡淑貞於本院審理時所具結證稱屬實（本院卷第287 頁之審判筆錄），被告趙怡禎於原審審理及本院準備程序時亦供述：本件○○公司之大小章係被告張隆茂所保管等語（原審卷第119 頁反面、本院卷第61頁）；

參之案發前後，被告張隆茂為告訴人○○公司之經理，被告趙怡禎則係告訴人○○公司之下包廠商○○公司負責人，並非告訴人○○公司之員工，衡情告訴人○○公司應係將其公司大小章交給其公司經理即被告張隆茂保管，始符一般公司經營常規，豈有將與公司權責有重要關聯之大小章，交給與自己公司有法律上利害關係之契約對造公司負責人保管之理，是自不能僅憑上揭被告張隆茂、趙怡禎事後補簽之用印申請切結書乙節，即遽認本件告訴人○○公司大小章於案發時，係由被告張隆茂、趙怡禎所共同保管。

⒋綜上足證本件○○公司之大小章，於案發時確係被告張隆茂單獨負責保管無誤。

㈡原審亦依證人賴正義之證詞及卷附之用印申請切結書影本1紙，認定被告張隆茂於100 年至102 年間，確為○○公司業務經理，因○○公司自○○公司處承包上開工程之業務所需，而領有、保管○○公司大小章之事實（見原判決第8 頁）。

則本案應予釐清之主要爭點在於：被告張隆茂是否利用保管告訴人○○公司大小章之便，與趙怡禎共同未經告訴人○○公司之同意或授權，即指示不知情之會計人員潘妙如，以○○公司之名義蓋用上開○○公司大小章於附表所示之借據上，而向證人鄭木田借款？對於上開爭點，本院認定如下：⒈公訴人提出如附表所示之借據影本2 張，均蓋有告訴人○○公司大小章，蓋章位置均在備註欄內，下方則各有簽收人「潘妙如」、「趙怡禎」之簽名（偵一卷第22頁），此外，在金額欄之國字數字與阿拉伯數字記載上，亦各蓋有1 枚「鄭淑珍」章，基於下列事證，堪認該2 份借據上之○○公司大小章、「鄭淑珍」章係由潘妙如所蓋用：⑴證人鄭木田於偵查、原審及本院審理時均一致具結堅稱附表所示之借據影本2 張上之告訴人○○公司大小章、「鄭淑珍」章係由潘妙如所蓋用等語，此為其所親眼目睹，茲將其經具結之證詞臚列如下：①證人鄭木田於偵查中具結陳稱：「第1 筆60萬元是張隆茂跟我說因為這工程周轉問題，要向我借60萬元，我在100 年8 月22日拿60萬現金到工地辦公室交給會計潘妙如，是張隆茂叫我交給潘妙如，收據上事由的字也是潘妙如寫的，印章是潘妙如蓋的，我有親眼看到潘妙如蓋。

第2 筆30萬元是趙怡禎當面跟我借的，他說他發不出工錢，所以要跟我借30萬元，我也是拿現金30萬元到工地，錢是交給潘妙如，由現場的趙怡禎在簽收人簽名，用印也是潘妙如蓋的」等語（偵一卷第26頁)。

②於原審審理中則具結證述：「張隆茂僱用我擔任顧問」、「（問：以自己的名義私底下請你當顧問，還是用公司的名義？）我當初不清楚，他的名片給我的是○○公司」、「張先生跟我講說工程需要要借60萬元，他那時候要到大陸去，所以事先跟我講，跟我講是潘小姐經手，我錢給她，她開收據給我」、「錢拿到工務所交給潘妙如」、「借據上面的字都是潘小姐寫的」、「旁邊大小章也是潘妙如蓋的」、「我有親眼看到她蓋」、「100 年9 月8 日借款是趙先生跟我講工程材料費不夠，把錢交給潘妙如，借據簽收人是趙怡禎，大小章也是潘小姐拿出來，在我面前蓋章」、「○○公司印章都是潘小姐在管」、「蓋○○公司的章是我要求的，因為這個工程是○○公司的名字，這樣我比較有保障」、「他們領錢或是什麼東西都是用那兩個章在蓋」等語（原審卷第73至95頁反面之104 年5 月26日審判筆錄）。

③於104 年11月4 日至本院接受交互詰問時具結證稱：「（檢察官問：這一張借據〈指附表編號1 之借據〉是什麼樣的狀況下，誰寫給你的？）是潘妙如潘小姐寫的。」

、「（審判長問：她當場寫的？）當場寫的，印章也當場蓋的。」

、「（審判長問：潘妙如當場蓋的？）是。」

、「（檢察官問：那潘妙如在蓋章的時候，有跟你確認說要用哪一個公司的名義來蓋那個借據嗎？）我是要、我說一定要○○公司的章來蓋。」

、「（檢察官問：那潘妙如是在你面前把這兩個印章拿出來蓋的嗎？）對。」

、「（審判長問：那30萬元也是潘小姐收的？）是她收的。」

、「（審判長問：所以借據〈指附表編號2 之借據〉由趙怡禎寫的嗎，還是？」是，那個寫是都是潘小姐寫的。」

、「（審判長問：但是簽名是趙怡禎簽就對了？）簽名是趙怡禎他簽名的。」

、「（檢察官問：那這一張借據上面的印章是誰蓋的？）也是潘小姐蓋的。」

等語（見本院卷第94至96、98、101 、102 頁之審判筆錄）。

④105 年3 月23日本院審理時再到庭具結表明：「（受命法官問：被告兩人跟你借錢的時候，當時你認為是借給被告還是借給○○公司？）我一直強調就是他現場工程的週轉問題需要錢，所以我借助是為了進度的提升，所以我才把錢借給他們，他們雖然理論上是這樣，其實是用在工程上面，所以我才借給他。」

、「（受命法官問：借據上面的○○公司章是誰蓋的？）潘妙如蓋的。」

等語（見本院卷第318 頁之審判筆錄）。

⑤由上揭證人鄭木田於偵查、原審及本院審理時經具結之證詞可知，證人鄭木田歷經偵查、原審及本院之調查，均一致堅稱目睹潘妙如蓋用本件告訴人○○公司之大小章，此部分之證詞未曾改變；

此外，證人鄭木田亦明確指稱：因被告張隆茂自稱係○○公司經理，並保管○○公司大小章，且本件借款係使用於工程進行上，而本件工程基本上是以○○公司名義得標之工程，故伊主觀上認為本件借款係借給○○公司，才會要求要蓋用○○公司之大小章，以保障債權等語。

證人鄭木田並當庭提出案發前被告張隆茂所交付印有○○公司經理職稱之名片1 張（見本院卷第153 、155 頁），以佐其上開陳述，被告張隆茂亦當庭供承上開名片係其交付予證人鄭木田無誤（見本院卷第120 頁之審判筆錄），是證人鄭木田所述，自屬信而有徵。

證人鄭木田將款項出借予被告二人，借款前對於借款人名義、數額、利息、清償期等細節，自當先與被告等協議討論，要求被告提供適當擔保等情，亦符情理之常；

而證人鄭木田主觀上認為被告張隆茂係在告訴人○○公司上班，告訴人○○公司之大小章復放置在○○公司工地辦公室內使用，被告二人為求順利向證人鄭木田借得款項以支應上開工程費用，乃指示不知情之會計潘妙如在附表所示借據上蓋用告訴人○○公司之大小章，當非與經驗法則有違。

⑵被告張隆茂將本件告訴人○○公司之大小章置放於工地辦公室時，係委託證人潘妙如代為保管。

理由：①證人潘妙如於偵查及原審審理時雖均否認有保管本件告訴人○○公司之大小章（見偵一卷第43、44頁、原審卷第91頁反面）；

惟被告張隆茂於本院審理時陳稱：「有時我回來的時候他（指潘妙如）已經下班了，他會把印章收在抽屜內鎖起來。」

、「（審判長問：不會放在桌上？）我會放在桌上，他要下班會收起來。」

等語（本院卷第303 頁）。

對於被告張隆茂上開供述，證人潘妙如則於本院審理時具結陳明：「（審判長問：剛才張隆茂講的是否正確？）對。」

、「（審判長問：他講的話的情形是放在你跟工程師坐的桌子，讓你們蓋這些章，是因為你們要蓋，他回來因為你們已經下班了，你通常會把印章收起來放在抽屜裡面，這樣講對嗎？）對。」

、「（檢察官問：為何要收到你的抽屜，是不是指你在保管印章？）可能是我想說弄完章要下班了，我要收起來放著。」

等語（本院卷第303 、307 頁）。

②又被告趙怡禎於檢察官偵查中亦陳述：「（問：既然用○○名義借的，為何要蓋○○公司大小章？）我沒有蓋，○○公司的大小章是由張隆茂拿來○○公司的辦公室，用來領料、收發文、蓋日報表用的，公司大小章是放在○○公司的辦公室桌上，我接手這工程後，剛開始是由我拿去○○公司蓋章，但覺得太麻煩，在100 年5 、6 月份時，張隆茂就把○○公司的大小章拿來工地辦公室，就一直放在工地辦公室內，用來作為領料、收發文之用，直到101 年8 月○○公司做不下去，才由張隆茂把○○公司大小章取回。」

等語（偵一卷第25頁）。

③綜上被告張隆茂、趙怡禎之陳述及證人潘妙如於本院經具結之證詞，足證負責保管本件告訴人○○公司大小章之被告張隆茂，確曾於案發期間，將告訴人○○公司大小章置放於本件工地辦公室內，交由證人潘妙如代為保管使用，否則證人潘妙如實無須將○○公司大小章收起來鎖在抽屜內，是證人潘妙如於偵查及原審審理時否認有保管本件告訴人○○公司之大小章云云，顯與事實不符，自不足採。

⑶告訴人○○公司大小章置放於本件工地辦公室時，仍由證人潘妙如代為保管中，並非任何進出工地辦公室之人皆可取來蓋用等情，亦有下列事證足憑：①原審依證人潘妙如之證述，認本件告訴人○○公司之大小章係由被告張隆茂攜至○○公司之工務所，由有需領料之工程師、會計潘妙如自行取用，且有時未必當日取走，偶爾放著沒有拿走（原審卷第98頁背面）。

並於原判決認定：「依上開情形，被告張隆茂管領之○○公司大小章顯係置於多數人均可觸及之空間，更難推論附表編號1 之借據係由被告張隆茂以何種方式指使特定人蓋用○○公司大小章於上，或推論附表編號2 之借據係由被告張隆茂、趙怡禎蓋用於上。」

等語（見原判決第7 頁第柒項）。

②惟證人潘妙如於本院審理時接受交互詰問時具結供述：「（審判長問：《提示原審卷第91頁反面》『當時辯護人有問你：○○公司的章，你有保管嗎？答：我沒有保管。

問：印章是誰在保管？答：張隆茂。

問：後來拿來後是交給你還是放在哪裡？答：放在桌子上給工程師或是要用的人，發文或領料的人使用。

問：照剛才張隆茂的說法，之所以會放在桌上是因為他要去開會一、兩個小時，有時候回來你們已經下班了，下班的時候你會把印章收起來，所以你就說是放在桌上給工程師』，是指你跟工程師要用？）對。」

、「（審判長問：『辯護人又問：有沒有可能用到印章的人在桌上可以自己使用？因為只有你跟工程師，所以你答是。

是不是指說辯護人問有可能用到印章的人在桌上可以自己使用』，你當時在一審這樣的回答辯護人問你有可能用到印章的人在桌上可以自己使用，是不是指你跟工程師？）對。」

、「（審判長問：這種人就只有你跟工程師？）對。」

、「（審判長問：工程師就是今日證人陳志仲？）是。」

、「（審判長問：辯護人問你有可能用到印章的人在桌上可以使用，並不是指隨便的人都可以使用，而是指特定的人你或工程師可以用到而已？）對。」

等語（見本院卷第305 、306 頁之審判筆錄）。

③因證人潘妙如證稱於本件工地辦公室內，會使用告訴人○○公司大小章之人只有其本人與工程師而已，而當時之工程師就是陳志仲，證人陳志仲於本院審理接受交互詰問時則具結證述：「（檢察官問：這個○○公司的大小章，你有看過嗎？《提示用印申請切結書》）沒有。」

、「（檢察官問：你沒有看過？）工地沒有。」

、「（檢察官問：你有看過有人使用嗎？）〈搖頭〉」、「（檢察官問：你有使用過這副大小章嗎？）〈搖頭〉」、「（檢察官問：所以這副印章有放在工務所桌上任何人都可以取用嗎？）〈搖頭〉」、「（審判長問：這種印章可以放在工程桌上任何人都可以拿去蓋？）沒有看過。」

、「（審判長問：不要隨便搖頭，這樣的章有無可能平常放在工務所的桌上任何人都可以拿去蓋？）不可能。」

、「（審判長問：這樣的章會不會隨便放在工務所的桌上任何人都可以取用？）不會。」

、「（檢察官問：你有看過使用這付大小章嗎？）我沒有看過。」

、「（檢察官問：潘妙如平常會把○○公司或是○○公司的印章放在工務所的桌上嗎？）沒有看過。」

、「（檢察官問：潘妙如是會計，他保管的印章會不會放在工務所的桌子上讓大家可以拿的到的狀態？）沒有。」

、「（受命法官問：在你看到鄭木田有借錢給被告時，那段時間你在工務所會不會看到大小章會隨便放在桌上？）沒有。」

、「（受命法官問：有沒有看過這個畫面是兩個大小章就放在桌上？）沒有。」

、「（受命法官問：從來沒看過？）對。」

、「（受命法官問：那段時間你有每天去工務所嗎？）因為樓下是工務所，我們住樓上。」

、「（受命法官問：所以你每天都會在那邊進出？）對。」

、「（受命法官問：所以你從來都沒看過大小章放在桌上？沒有。」

、「（審判長問：你剛才說○○公司的大小章是圓戳還是像這種四方形的？《提示103 年度他字第19號卷第14頁用印申請切結書》）這個我沒看過。」

、「（審判長問：不是你在承辦嗎？你怎麼會不清楚？你不是有辦過去向○○○○請領料，你辦過是圓戳章還是四方形的章？）如果是這種章的話我是一定會回○○公司去蓋章。」

、「（審判長問：如果要向○○○○公司，需要用到○○公司的正式的章，你是回到○○公司去蓋的？）對，工地不可能有這個。」

、「（審判長問：在工地不會蓋這種正式的章？）對。

」、「（審判長問：工地如果是工務所要用的章是用圓戳章？）對。」

、「（審判長問：圓戳章的名字是什麼？）就是整個工程標案的名稱。」

、「（審判長問：那是○○公司開頭嗎？名稱是以○○公司嗎？）對。」

、「（審判長問：圓戳章那只是工務所要用的章？）對。」

、「（審判長問：但是領料是？）這個是要回公司蓋的。」

、「（審判長問：以你個人的經驗過的，領料一定是回○○公司蓋公司的正式大小章？）對。」

等語（見本院卷第264 至266 、271 至273 頁之審判筆錄）。

④由上揭證人即會計潘妙如、工程師陳志仲於本院經具結之證詞可知，本件告訴人○○公司之大小章若不是在保管人即被告張隆茂身上，即放在工地辦公室委託證人潘妙如代為保管，該○○公司大小章縱使放在工地辦公室內，仍由證人潘妙如管理使用，並非任何人皆可隨意取來使用，而只有會計潘妙如及工程師陳志仲可能使用到該大小章，惟據證人即工程師陳志仲於本院審理時具結堅稱其從未使用過本件○○公司大小章，亦未在工地辦公室看過該大小章放在辦公室桌上任人隨意使用等語，顯見該○○公司大小章並非隨意放置於工地辦公室內，而無人管理，證人陳志仲亦未曾看過該○○公司大小章遭丟置於辦公室桌上，任人取用，是原審認上開告訴人○○公司大小章顯係置於多數人均可觸及之空間，有遭他人隨意取用之可能，亦與實情不符。

⑷基於下列事證，堪認證人潘妙如有蓋用本件告訴人○○公司大小章之機會及業務需要，該大小章應係證人潘妙如蓋用於附表所示之借據上無誤：①證人潘妙如雖未承認於附表所示之借據2 紙上蓋用本件告訴人○○公司之大小章，惟其於偵查中具結陳稱：「2 張借據上面的字是我寫的，我寫好那時候還沒蓋章。

後來我究竟有沒有再補蓋章我真的忘了」等語（偵一卷第41頁）；

於原審審理中則具結證稱：「鄭木田說張隆茂有跟他借錢，他把錢拿來工務所給我，我就簽收據給他，借據是當天寫的」、「趙怡禎打電話給鄭木田借錢，鄭木田拿錢過來由我寫這張收據，由趙怡禎簽收」、「這個章通常都是由張隆茂保管，他有來開會就會帶來放在工務所辦公室」、「這個章固定放在工務所桌上」、「有可能用到印章的人在桌上可以自己使用」、「章放在我的正前方」、「如我下班他還沒開完會，我會將印章收在我的抽屜裡面」、「（問：妳為何會寫收據？）因為我收到錢，錢是我收的。」

、「（問：以後拿到這張借據的人，他要去要錢的時候上面沒有借款人的名字，只有妳的名字，這樣借據沒有問題？）我沒有想這麼多，我想說這個錢是我收的，我就直接把它簽名下去」、「（經檢察官提示偵一卷第41頁，問：妳有沒有印象後來鄭木田拿借據來要求妳補蓋章？）我忘了」等語（原審卷第89、90、93、94、100 頁反面）；

於本院審理時亦具結陳述；

「（審判長問：是不是後來有補蓋你忘了？）對。」

等語（見本院卷第299 頁之審判筆錄）。

②依上所述，證人潘妙如就本件告訴人○○公司之大小章是否其蓋用於附表所示之借據上乙節，竟於偵查、原審及本院審理時均表示「忘記了」，惟就此一單純且重要之事實，身為會計人員之證人潘妙如，基於其職業之敏感度及職責，豈有如此輕易忘記之理？且偵查中離案發時點不久，衡情當不至於如此迅速忘記，若證人潘妙如確未於附表所示之借據上蓋用本件告訴人○○公司之大小章，其於接受訊問時，應能明確表示附表所示借據上之告訴人公司大小章非其所蓋用，焉有以「忘記了」乙詞搪塞敷衍之理？是證人潘妙如上開所述，顯有避重就輕、推諉卸責之情形，而難以採信。

③再於本院審理時，證人潘妙如另具結供稱：「（陪席法官：問張隆茂跟趙怡禎有跟鄭木田借30萬元跟60萬元的事情，你知不知道？）知道。」

、「（陪席法官問：除了你知道，還有誰知道？）沒有，就當事人知道。」

、「（陪席法官問：所以公司全上下只有張隆茂、趙怡禎、你還有鄭木田，四個人知道？）對。」

、「（陪席法官問：你剛才說你簽收的這個借據是你拿空白的借據填完之後交給鄭木田？）是。」

、「（陪席法官問：你交給他的時候，他有馬上離開嗎？）我不知道，我不清楚。」

、「（陪席法官問：你交給他的時候，上面只有寫字還有你的簽名，沒有蓋章？）對。」

、「（陪席法官問：鄭木田知道○○公司的大小章放在哪邊嗎？）我不太清楚。」

、「（陪席法官問：除了他和你有必要在上面蓋○○公司的大小章以外，還有誰有必要在上面蓋章？比如工程師他會拿印章看到有什麼文件就在上面隨便蓋嗎？所以不是你蓋就是鄭木田蓋的？）對。」

、「（陪席法官問：你知道大小章放在哪邊？）對。」

、「（陪席法官問：鄭木田知道嗎？）我不太清楚他知不知道。」

、「（陪席法官問：他如果不知道，他如何能取得這大小章在大家都不曉得的時候蓋在上面？因為蓋在上面對鄭木田有他的意義性，表示有更多保障？除非你能說明他知道大小章放在哪邊，才有可能不是你蓋的，是他自己取得大小章去蓋的？）對。」

、「（陪席法官問：所以他說是你蓋的有很大的可能性？只有你們四個人知道，那一天張隆茂不在，只有你跟鄭木田兩個人在，不是你蓋就是他蓋，除非他知道大小章在哪，不然他如何能取得大小章在上面蓋章？）對。」

等語（見本院卷第303 至305 頁之審判筆錄）。

④由上揭證人潘妙如於本院之證詞可知，證人潘妙如亦不清楚鄭木田是否知悉本件告訴人○○公司之大小章放在何處，證人潘妙如亦表示本件告訴人○○公司之大小章係其蓋用於附表所示借據之可能性很大等語。

本件依上所述，可能於附表所示之借據上蓋用告訴人公司之大小章者，不外乎被告張隆茂、趙怡禎、證人潘妙如、鄭木田等4 人中之1 人，因被告張隆茂於交付本件附表編號1 、2 之借款及借據時均不在場；

被告趙怡禎交付本件附表編號1 之借款及借據時亦不在場，交付本件附表編號2 之借款及借據時雖有在場，但其並未在借據上蓋用告訴人公司之大小章之情，業據證人潘妙如、鄭木田證稱屬實，故應可排除附表編號1 、2 之借據上告訴人公司之大小章係被告張隆茂、趙怡禎所親自蓋用。

至證人鄭木田，其為本件之債權人，主觀上認本件之借款係使用於告訴人○○公司所得標之工程上，為保全其債權，於交付本件借款時，積極要求證人潘妙如須蓋用告訴人○○公司之大小章以擔保，亦符常情，而當時告訴人○○公司之大小章係由被告張隆茂保管中，或委託證人潘妙如管理使用之情，並非任何人可隨意取用，業據詳述於上，證人鄭木田又如何能取走並盜蓋該告訴人○○公司之大小章？參之證人潘妙如證稱並未發現證人鄭木田曾接觸本件告訴人○○公司之大小章，亦不清楚鄭木田是否知道該大小章放在何處等語，是證人鄭木田否認盜蓋本件告訴人○○公司之大小章，應非虛構之詞。

本件證人潘妙如確曾代為保管告訴人○○公司之大小章，且於案發時，債權人鄭木田一再要求其須於附表所示之借據上，蓋用告訴人○○公司之大小章，以擔保其債權，否則無法安心交付本件借款，此一立場，業據證人鄭木田迭於偵查、原審及本院審理時均一再表明，堪認本件借款人即被告張隆茂、趙怡禎應有回應債權人鄭木田之要求，方能順利取得本件借款，是不排除本件告訴人○○公司之大小章係證人潘妙如受被告張隆茂、趙怡禎之指示（詳如後述），而蓋用於附表所示之借據上，加上上述證人潘妙如亦表示本件告訴人公司之大小章係其蓋用於附表所示借據之可能性很大等語，益徵本件告訴人公司之大小章應係證人潘妙如蓋用於附表所示之借據無誤。

⑤又觀之卷內兩紙借據上告訴人○○公司大小印章之蓋印方式，非僅在備註欄上蓋章，另分別於國字、阿拉伯數字金額上蓋「鄭淑珍」小章，在備註欄（即簽收人上方）蓋告訴人○○公司大小章，此種印章蓋法，除表彰借款人外，亦係為避免借據金額遭他人擅自塗改，此種蓋印方式，符合一般會計人員之作業習慣及特性，故本件系爭借據上之告訴人○○公司大小章，係由身為會計之證人潘妙如所蓋用，自較為可信。

⑥綜上所述，本件告訴人○○公司之大小章係證人潘妙如於業務上蓋用於系爭借據上，應可認定。

⒉證人潘妙如蓋用告訴人○○公司大小章於系爭借據上，係依照被告張隆茂、趙怡禎之指示辦理。

理由如下：⑴本件系爭借據上告訴人○○公司大小章係證人潘妙如所蓋用乙節，已如上述，惟證人潘妙如於案發時僅為被告趙怡禎所僱用之會計人員，並非借款人，真正借款人為被告張隆茂、趙怡禎等人，所借得之款項，亦係用於被告趙怡禎所承包之工程上，證人潘妙如對該筆借款並無利害關係，且證人潘妙如係被告趙怡禎之○○公司所僱用，而非告訴人○○公司之員工，其與告訴人○○公司並無關聯，證人潘妙如當不至於就此對己無利害關係之事項，自作主張盜蓋告訴人○○公司之大小章於本件之借據上，因此舉不僅足生損害於告訴人○○公司，亦將自攬刑責，如此損人害己之愚行，應非思慮正常之證人潘妙如所憑己意妄為；

徵諸證人潘妙如擔任○○公司會計工作，於製作借據時，必然清楚應以何人為借款人名義而蓋用借款人印章，以其專業，豈會甘冒背負債務之風險，隨意以自己名義簽立借據給證人鄭木田，而證人鄭木田若僅看見證人潘妙如於借據上簽名，又豈會輕易同意出借款項；

參之證人潘妙如同時保管被告張隆茂、趙怡禎交付之告訴人○○公司大小章、○○公司大小章供其業務上使用，若無被告二人之具體指示，豈會知悉究應蓋用○○公司之大小章或告訴人○○公司之大小章。

綜上，堪認本件證人潘妙如蓋用告訴人○○公司大小章於系爭借據上，應係依照被告張隆茂、趙怡禎之指示辦理無誤。

⑵被告張隆茂雖於偵查、原審及本院審理時均表示附表編號1之借款交付時，其人出國，不在國內，惟經本院函詢內政部移民署，該署函覆被告張隆茂於附表編號1 之借款交付期間（即100 年8 月22日），並無出國之紀錄，其當時人應在國內，此有內政部移民署104 年11月11日移署資處雲字第0000000000號函及所附之被告張隆茂入出國日期紀錄1 份存卷足憑，堪認被告張隆茂此部分所述，顯與事實不符，而不足採。

被告張隆茂當時既然人在國內，且該筆款項係其出面向證人鄭木田借款，證人鄭木田亦證稱其交付該筆款項前，有聯絡被告張隆茂，被告張隆茂指示其將60萬現款交給人在工地辦公室之證人潘妙如，被告張隆茂顯直接參與本案，自不得於事後以其當時出國之不實辯解，推諉其責任。

㈢被告張隆茂、趙怡禎指示不知情之證人潘妙如於附表所示之借據上蓋用告訴人○○公司之大小章，使證人鄭木田誤認告訴人○○公司為本件之債務人，故於100 年10月1 日傳真附表所示之借據至告訴人○○公司，向告訴人○○公司追討本件借款，足認被告二人上開犯行，已足生損害於告訴人○○公司。

㈣另查被告張隆茂於案發時，係告訴人○○公司之業務經理，而非財務經理，原則上並無以公司名義對外借款之權，是被告張隆茂意圖取得本件借款，而指示授權不知情之證人潘妙如於附表所示之借據上蓋用告訴人○○公司之大小章，核其所為，顯已超出業務經理之職權範圍，對告訴人○○公司而言，乃屬「違背其任務之行為」，且致生損害於告訴人○○公司之財產或其他利益。

被告趙怡禎雖非告訴人○○公司之員工，但其與被告張隆茂共同實行本件犯行，依刑法第31條第1項之規定，仍以正犯論處。

㈤綜上所述，堪認本件告訴人○○公司大小章於案發時係由被告張隆茂所保管，被告張隆茂亦曾將該○○公司大小章放在工地辦公室委託證人潘妙如代為保管使用，本件被告張隆茂、趙怡禎為順利取得向證人鄭木田所借之款項，遂指示不知情之會計潘妙如，在附表所示之借據上，蓋用上開○○公司之大小章，以配合債權人鄭木田之要求。

是被告張隆茂、趙怡禎所辯，顯係事後卸責之詞，均不足採信。

本案事證明確，被告二人犯行堪以認定，均應依法論科。

二、論罪：㈠新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告張隆茂、趙怡禎為本案背信犯行後，刑法第342條第1項於103 年6 月18日修正公布、施行，而修正前刑法第342條第1項規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」

；

修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

。

上開條文修正後，法定本刑罰金刑部分均從原規定之「1 千元以下罰金」提高至「50萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之刑法第342條第1項之規定，並非較有利於被告，揆諸上開刑法第2條第1項前段規定，自應整體適用被告行為時即103 年6 月18日修正前之刑法第342條第1項之背信罪論處，合先敘明。

㈡所犯法條：核被告張隆茂、趙怡禎所為，均係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪、同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。

㈢吸收犯：被告張隆茂、趙怡禎冒用告訴人○○公司之大小章於附表所示之借據上，以偽造該等文書之行為，均係偽造私文書之部分行為；

又其偽造私文書後復持以行使，其偽造私文書之低度行為，為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣共同正犯：被告張隆茂、趙怡禎就本案偽造文書、背信之犯行有犯意之聯絡及行為之分擔；

被告趙怡禎雖未保管告訴人○○公司之大小章，惟其與保管該大小章之被告張隆茂共同實行本件行使偽造文書及背信之行為，仍應依刑法31條第1項之規定，以共同正犯論處。

㈤接續犯：按行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪。

否則，如係分別起意，則仍依數罪併合處罰，方符立法本旨（最高法院99年度第5次刑事庭會議〈一〉參照）。

經查，被告張隆茂、趙怡禎先後利用被告張隆茂職務上保管上開告訴人○○公司大小章之機會，透過不知情之會計潘妙如蓋用在附表所示之2 份借據上，以向證人鄭木田借得之款項共計90萬元，係本於同一行使偽造私文書及背信之犯意，於時間、空間密接之情形下所為，難以個別區分，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而分別論以一背信罪、一行使偽造私文書罪。

㈥想像競合犯：⒈被告張隆茂、趙怡禎共同行使偽造私文書、背信之犯行間，應屬法律概念之一行為，其等一行為觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，分別從一重之行使偽造私文書罪處斷。

⒉公訴意旨認上開行使偽造私文書、背信二罪，依想像競合犯之規定，應從一重之背信罪論處。

惟按主刑之重輕，依第33條規定之次序定之。

同種之刑，以最高度之較長或較多者為重；

最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重，刑法第35條第2項定有明文。

刑法第210條之法定刑為5 年以下有期徒刑，同法第342條第1項之法定刑則為5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金；

則主刑之重輕比較結果，應以刑法第210條之罪為重（最高法院50年台上字第148 號、69年台上字第695 號判例之同一法理參照，並參照最高法院81年度台上字第3319號判決意旨）。

依上開說明，本件公訴意旨認刑法第342條第1項之罪為重，應從該條項處斷，尚有未洽，應予更正。

㈦累犯：被告張隆茂前因違反政府採購法案件，經本院以94年上訴字第871 號判決判處有期徒刑10月確定，95年4 月14日入監執行，而於96年2 月6 日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考（見本院卷第35至43頁），被告張隆茂於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

三、原判決撤銷改判之理由：原判決以公訴人所舉證據均無法證明被告張隆茂、趙怡禎如何未經授權或同意而分別於100 年8 月22日、9 月8 日冒用告訴人○○公司大小章於附表編號1 、2 借據之行為，至無庸懷疑之程度，自難認定其2 人有何共同背信、行使偽造私文書之犯行，被告張隆茂、趙怡禎犯罪尚屬不能證明，因而為被告二人無罪諭知。

惟查：被告張隆茂、趙怡禎共犯本件行使偽造私文書及背信等犯行，已詳如上述，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決為被告二人無罪之諭知，即有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告張隆茂前有詐欺、背信、恐嚇、違反政府採購法、貪污治罪條例等前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其素行不佳，竟不思正當途徑借款及為他人處理事務，而與被告趙怡禎共同為本件行使偽造私文書、背信犯行，所為確屬不該，且其等均未坦承犯行，亦未依調解內容返還借款予鄭木田，犯後態度不良，再考量被告二人本次犯罪所借得之款項高達90萬元，暨參酌被告張隆茂目前從事營造業、已婚、學歷為高商畢業，家庭經濟狀況為負債（見原審卷第166 頁反面、本院卷第332 頁）；

被告趙怡禎目前亦從事營造業、已婚、學歷為高中肄業，家庭經濟狀況為負債（見原審卷第166 頁正反面）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、至被告張隆茂、趙怡禎盜用上開告訴人公司大小章蓋於附表所示借據之印文，並非偽造印章之印文，自不予宣告沒收（最高法院48年台上字第1533號判例可資參照）；

又被告二人偽造附表之借據2 紙，已交付予債權人鄭木田，後兩造成立調解時，債權人鄭木田已將該借據2 紙返還被告趙怡禎，而被告趙怡禎並已將該借據2 紙撕毀丟棄等情，業據被告二人供明在卷，因上開借據2 紙業已滅失，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216條、第210條、修正前刑法第342條第1項、第47條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 15 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 105 年 4 月 15 日

所犯法條
中華民國刑法第210條
（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。

附表：借據明細
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│編號│日期    │事由              │金額    │簽收人│備註              │
├──┼────┼─────────┼────┼───┼─────────┤
│1.  │100.8.22│茲收鄭木田顧問現金│600,000 │潘妙如│蓋有○○公司大小章│
├──┼────┼─────────┼────┼───┼─────────┤
│2.  │100.9.8 │現金（鄭木田顧問）│300,000 │趙怡禎│蓋有○○公司大小章│
└──┴────┴─────────┴────┴───┴─────────┘