臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,744,20151111,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第744號
上 訴 人
即 被 告 施國慶
選任辯護人 簡涵茹律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度訴字第175 號中華民國104 年8 月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵緝字第221 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、可供此等槍砲使用之子彈及可發射金屬具殺傷力之空氣槍，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得無故持有，竟於民國99年10月12日前之該年度下半年間之某日，自友人林原安（已於99年10月12日死亡）處收受具有殺傷力、可發射子彈之仿BERETTA 半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）、具有殺傷力之制式子彈6 顆、非制式子彈1 顆及可發射金屬具有傷殺力之空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000 ）後，先將之放置所駕駛之車輛上，再於102 年5 月間，將之改放於其與女友陳雅惠同居之臺南市○○區○○○○街00號0 樓之0 居所之衣櫥內，而非法持有之。

嗣二人於103 年5 月間分手，陳雅惠於103 年7 月26日整理物品時，發現甲○○置放於上址衣櫥內之上揭槍、彈並報警處理，警方經陳雅惠同意後搜索上址，扣得裝於黑色背包內之上開改造手槍1 枝、制式子彈7 顆（經試射鑑定後，認其中6 顆子彈具殺傷力，其餘1 顆子彈則不具殺傷力）、非制式子彈1 顆（經試射鑑定後，認具殺傷力）、空氣槍1 枝及鋼珠1 罐等物，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之各該被告甲○○以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，經逐一提示後，均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；

另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如上述具有證據能力。

本件扣案之改造手槍1 枝、制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆、空氣槍1 枝等物，係由臺南市政府警察局永康分局依前述情形送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，揆諸上開說明，該鑑定機關所出具之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局103 年10月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書l 份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦白承認（詳本院卷第62頁、第76頁之準備程序筆錄及審判筆錄），核與證人陳雅惠警詢時陳述、偵訊中具結證稱之情節相符（見警卷第6 至8 頁，偵卷第17頁正、反面），並有如事實欄所示之改造手槍1 枝、制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆、空氣槍1 枝、鋼珠1 罐扣案足佐，另有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、現場及槍枝照片10張在卷可稽（見警卷第26至29、50至52頁）。

而上開扣案之改造手槍1 枝、制式子彈7 顆、非制式子彈1 顆、空氣槍1 枝，經內政部警政署刑事警察局分別以檢視法、性能檢驗法、試射法及動能測試法鑑驗結果為：「一、送鑑手槍 1枝（槍枝管制編號：0000000000），係改造手槍，由仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑子彈8 顆，鑑定情形如下：㈠4 顆，認均係口徑9 mm制式子彈，採樣2 顆試射：1 顆，可擊發，認具殺傷力；

1 顆，無法擊發，認不具殺傷力。

㈡3 顆，認係口徑9 mm制式子彈，經檢視，彈底均具撞擊痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。

㈢1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8 mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力。

三、送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內之氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.489mm、質量0.373g）最大發射速度為138.5公尺/秒，計算其動能為3.57焦耳，換算其單位面積動能為22.5焦耳/ 平方公分。」

，有該局103 年10月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（見偵卷第12至14頁）；

及經原審將未經試射之4 顆制式子彈再行送鑑定，鑑定結果為：「未試射子彈4 顆，依本局103 年10月2 日鑑字第0000000000號鑑定書鑑定結果中分項，再鑑定情形如下：㈠2顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈠），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。

㈡2 顆（前揭鑑定書鑑定結果二㈡），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。」

等情，則有內政部警政署刑事警察局104 年6 月11日刑鑑字第0000000000號函1 份附卷可憑（見原審卷第30頁）；

又關於空氣槍殺傷力之定義及相關數據，上揭鑑定書業已載明：殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；

依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層等語。

準此，本件扣案空氣槍1 枝經試射結果，單位面積動能已逾20焦耳/ 平方公分，已足以穿入人體皮肉層，應認具有殺傷力無訛。

是上開扣案改造手槍1 枝、空氣槍1 枝及制式子彈6 顆、非制式子彈1 顆，均具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所規定管制之槍砲、彈藥無訛。

綜上足證被告上開任意性自白核與事實相符，堪信屬實。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按持有之繼續，為行為之繼續，即一經持有槍械，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，故犯罪成立後之繼續持有，乃犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續；

另刑法第2條所稱之「行為後」係指最後行為終了之後（最高法院87年度台上字第1886號判決、88年度台上字第7012號判決意旨參照）。

查槍砲彈藥刀械管制條例業於100 年1 月5 日修正公布，並於100 年1 月7 日生效，其第8條第6項復增列：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之規定。

而本件被告持有上開具殺傷力之改造手槍、空氣槍之時點，雖均係於100 年1 月7 日槍砲彈藥刀械管制條例修正公布施行之前，惟被告自99年上半年間取得上開具殺傷力之改造手槍、空氣槍後，即繼續持有上開改造手槍、空氣槍至104 年7 月26日警方扣得上開槍枝時止，是其持有行為之終了既為104 年7 月26日，而在該條例修正公布施行之後，自無行為後法律變更可言，應逕適用現行法即修正後之槍砲彈藥刀械管制條例論處，合先敘明。

㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有具有殺傷力之槍枝及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈢按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。

若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院74年台上字第3400號判例、同院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

查本件被告持有具有殺傷力之改造手槍、空氣槍各1 枝，僅成立一非法持有槍枝罪；

持有制式子彈6 顆及非制式子彈1 顆，則僅成立一非法持有子彈罪。

被告以一持有之行為，同時觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一較重之非法持有具有殺傷力之槍枝罪處斷。

三、對被告之上訴及辯護人為被告辯護內容不採之理由㈠被告上訴主張原審量刑過重。

辯護人則為被告辯護稱：⑴被告係為防止其友人林原安自殺，而持有本件之槍彈，林原安死亡後，因被告對法律規範一無所悉，故繼續將扣案槍彈放置於家中，其犯罪原因特殊，在客觀上顯然足以引起一般人之同情，而顯可憫恕，請依刑法第59條之規定，減輕其刑。

⑵請審酌被告並無犯罪紀錄，家中尚有重病之母親仰賴其扶養等情，從輕量刑，並為緩刑之宣告。

㈡惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；

至於被告犯罪之動機為何、是否坦白犯行、惡性是否重大等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減刑之理由。

再者，槍砲彈藥刀械管制條例於立法時，均已斟酌不同犯罪構成要件要素，所涵攝相異之可罰性，就殺傷力程度不同之制式槍枝與改造手槍，賦予不同之刑罰效果，換言之，單純持有改造手槍，即需科以法定最輕本刑有期徒刑3 年以上之刑度，概屬立法者對制式槍枝與改造手槍，依其殺傷力強大與否、對社會治安危害程度，決定不同輕重刑度時，於立法時已加以考量之事項，若非另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自不能僅憑「單純持有改造槍枝」即需「科以最低刑度有期徒刑3 年」此一論點，認有「情輕法重」屬顯可憫恕之情事，致超脫立法者對法定刑之制定範圍。

經查：⒈被告同時持有具殺傷力之改造手槍、空氣槍及子彈、鋼珠，且其持有時間長達約4 年，對於社會治安造成莫大之潛在危害，實難認被告所犯上開持有槍、彈之犯行確屬情節輕微。

⒉被告自友人林原安處收受本件槍彈後，如為防止林原安自殺，大可將該槍彈向警方報繳，實無須繼續長期非法持有該槍彈，故被告之行為在客觀上顯非足以引起一般人之同情。

⒊此外，本件亦無其他事證足認被告上開犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，即使宣告法定最低度刑猶嫌過重之情事，被告所犯即非顯可憫恕，被告本案犯行之最低法定刑度與其犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，是被告上訴及辯護人辯護意旨請求依刑法第59條減輕其刑云云，於法尚非有據，自不可採。

⒋本件被告無法適用刑法第59條之規定減輕其刑，且被告並非受2 年以下有期徒刑之宣告，自不符合刑法第74條諭知緩刑之要件，是辯護人請求對被告為緩刑之宣告，亦不足採。

四、維持原審判決之理由：㈠原判決以被告上開犯行，罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款。

並以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之法令，未經許可，擅自持有具殺傷力之改造手槍、空氣槍及子彈，影響社會秩序，對社會治安已生潛在危害，本無足取；

惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，無犯罪前科，並未持槍、彈另犯他案，暨被告自述之犯罪動機、已離婚、需扶養母親、未成年子女等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣8 萬元，並就罰金刑部分諭知如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日。

復說明扣案具殺傷力之改造手槍、空氣槍各1 枝，均屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

扣案之鋼珠1 罐，係被告所有供上開空氣槍所用彈丸，屬供被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定予以宣告沒收。

再槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第2款所列管之彈藥，以具有殺傷力者為限，是自須具備此一要件之子彈等物，始得認為係違禁物而予沒收。

扣案之6 顆制式子彈及1 顆非制式子彈，經鑑驗試射結果，雖認可擊發且具殺傷力，惟該子彈既經實際試射，已因射擊結果喪失子彈之外型、結構、性能及效用，當不再具殺傷力，已非屬違禁物，又扣案之制式子彈1顆，經鑑定結果並無殺傷力，亦非違禁物，自均無庸宣告沒收。

㈡本院審核原審認事用法俱無不合。

又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

參以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，被告長期同時持有改造手槍、空氣槍及子彈、鋼珠，原審量處「有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣8 萬元」，本院認原審所量處之刑度，並未違法。

被告上訴意旨主張其係為防止友人自殺而持有槍彈，且原審量刑過重，本件應有刑法第59條規定之適用云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。