臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,754,20151119,1

台灣高等法院台南分院刑事判決 104年度上訴字第754號
上 訴 人 台灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 翁少剴
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因被告家暴殺人未遂等案件，不服台灣嘉義地方法院104 年度訴字第179 號中華民國104 年8 月13日第一審判決（起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第1303號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○與乙○○為兄妹，具有家庭暴力防治法第3條第4款之家庭成員關係。

甲○○於民國104 年2 月16日16時許，飲酒後在嘉義縣○○鄉○○村○○○00號住處柴房，向同住且正在準備年菜之母親翁黃勝枝以購買鹽酥雞為由索討金錢，一旁之乙○○聽聞後出言予以責難，遂與甲○○發生口角，詎甲○○因酒酣性衝，為發洩情緒而隨手拾起翁黃勝枝煮菜用之菜刀揮砍鍋蓋，並舉起菜刀面朝翁黃勝枝，乙○○見狀，唯恐甲○○傷及翁黃勝枝而趨前制止，出手欲取下甲○○所持菜刀之際，甲○○竟基於傷害之犯意，站在原地順勢往下揮砍1 刀，乙○○雖及時閃避，仍受有臉部開放性傷口2公分、鼻部位開放性傷口2 公分之傷害，甲○○並對乙○○恫稱「要給你死」（台語）等詞，在旁之呂建勳見狀隨即奪下甲○○手中之菜刀，甲○○仍出拳欲毆打乙○○，然因翁黃勝枝由前方將其抱住，乙○○退後閃避，方未持續受到傷害。

嗣警方於同日16時30分許，據報到場逮捕甲○○，並扣得菜刀1 把。

二、案經乙○○訴由嘉義縣警察局中埔分局報請台灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告及辯護人於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第67-68 頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊之被告甲○○固坦承有於前揭時地，因向母親翁黃勝枝索討金錢之事與胞妹乙○○發生爭吵，而持扣案之菜刀砍鍋蓋及造成乙○○受有上開傷害，並出拳欲揮打乙○○等事實，惟否認有何殺人或傷害之犯行，辯稱：「當天我跟我母親拿錢，我妹妹就過來對我大小聲，我隨手拿東西往正前方丟，不知道我妹妹會剛好走過來，我是不小心丟到我妹妹的，看到她流血才知道是拿菜刀丟她；

我沒有對我妹妺說要給妳死」等語；

惟查：㈠被告於前揭時地，因向翁黃勝枝索討金錢而與乙○○發生爭吵，即持菜刀揮砍致乙○○受有上開傷害，並對乙○○恫稱「要給你死」（台語）及出拳欲加以揮打等情，業據證人翁黃勝枝、呂建勳、乙○○證述明確( 見警卷第8-10頁、偵卷第37-39 頁、一審卷第155-176 頁) ，並有戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、現場、扣案菜刀及告訴人傷勢照片6 張等在卷可稽( 見警卷第16、19-21 頁) ，復有菜刀1 把扣案可佐。

被告有持菜刀傷及告訴人之犯行，應可認定。

㈡雖被告以上開情詞置辯；

然查，證人翁黃勝枝於偵查中證稱：「被告是對乙○○揮舞菜刀，共揮1 刀；

是以由上往下斜橫砍劈，攻擊乙○○的頭部；

菜刀被呂建勳奪下後，仍以拳頭攻擊乙○○，我抱著被告，有打到我」( 見偵卷第38-39頁) ；

證人乙○○在原審證稱：「被告要跟母親要錢，要不到，我有跟他爭吵，他就拿起菜刀砍旁邊的鍋蓋2 、3 下，當時我距離被告約5 、6 公尺，母親就在被告前面，我為了保護母親，就衝過去要把被告的菜刀搶下，被告就拿菜刀砍我，我有稍微避一下，因此砍到我的鼻子跟右邊的眼皮；

被告砍完之後就說『要給你死』；

呂建勳將菜刀奪下後，被告有用拳頭打我，因我母親抱在被告胸前，所以都打到我母親」( 見一審卷第156-162 頁) ；

證人呂建勳在原審亦證稱：「案發當時我有看到被告右手拿菜刀由上往下揮砍乙○○，被告揮刀後有說要給你死，說完後，我看到乙○○流血，就馬上過去把刀子搶下來」( 見一審卷第168 、172-173 頁)各等語。

綜觀上開證人之證述內容，就被告有於案發時持菜刀由上往下對告訴人揮砍，造成告訴人前揭傷害等情，均屬一致；

而被告砍傷告訴人後，又對告訴人恫稱「要給你死」，亦據證人呂建勳、乙○○證述明確。

佐以扣案菜刀總長約29.5公分，刀刃長度約17公分，寬度約8 公分，有原審法院勘驗筆錄可考（見一審卷第63頁）；

告訴人本件受傷部位為鼻樑上方開放性傷口2 公分，右眼皮開放性傷口2 公分，亦有傷勢照片可按( 見警卷第21頁) ，依告訴人所述其當時距離被告約有5 、6 公尺，若被告係將扣案菜刀往告訴人方向丟擲而擊中告訴人頭部，則告訴人所受傷害應不可能僅為上開小範圍之皮肉割傷，依上開事證，應可認定告訴人所受傷害係因被告持菜刀揮砍所造成無誤，被告前揭所辯，顯不足採。

惟告訴人鼻部所受之割傷，係屬接近水平之斜向刀傷，有上開傷勢照片可參( 見警卷第21頁) ，足認被告攻擊告訴人之動作，應如證人翁黃勝枝於偵查中所述，係由上往下斜橫砍劈無誤，應併說明。

㈢綜上所述，被告本件犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文。

本件被告與告訴人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係，而被告上開犯行，係屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，應依刑法相關規定論處。

㈡核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪；

被告揮刀砍傷告訴人後，又出言加以恐嚇，並隨即揮拳欲毆打告訴人，其所為恐嚇之危險行為，已為整體傷害之實害行為所吸收，不另論罪。

㈢公訴意旨雖認扣案之菜刀長約30公分，屬極沈重之銳器，持以攻擊人體頭臉或胸腹部，足以奪命，為眾所週知之事實，被告亦應知曉，而依當時情況，倘非翁黃勝枝、呂建勳等人出面阻止，並將告訴人送醫急救，則告訴人之性命恐已難保，是由本件兇器種類、下手部位及逞兇經過，堪認被告已有殺人之決意，因認被告所為係犯殺人未遂罪嫌。

然查：1.殺人未遂與傷害之區別，端視行為人有無殺人之犯意以為斷。

被害人受傷之程度、是否為致命部位及被告使用凶器之種類等，固可供為認定有無殺意之參考，但究不能據為絕對之標準。

是以行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

2.被告與告訴人為親兄妹關係，被告與父母親同住在案發地點，告訴人則已出嫁居住在嘉義市區，被告平時對父母及告訴人兒子等都很好，與告訴人也會打招呼；

本件案發前被告曾住院十幾天，均係告訴人在醫院照顧。

又被告若有要酒、要菸、要錢而無法如願，或有喝酒之情形，就會發脾氣，甚至會動手打父母，或拿一些刀具威脅父母之情緒失控狀況。

本件衝突起因，係當日被告欲再向母親翁黃勝枝索討金錢購買鹽酥雞，經告訴人出言責難，雙方因而發生爭吵、互罵，被告因未能順利要得金錢，才隨手拿起菜刀剁砍鍋蓋，發洩脾氣後，又舉起菜刀威嚇翁黃勝枝，惟翁黃勝枝已熟悉被告之行為模式，仍繼續切菜，告訴人見狀唯恐被告有傷害翁黃勝枝之行為，故而衝向被告欲奪下其手中之菜刀，因此遭被告所傷等情，均經證人乙○○、呂建勳在原審證述明確，可見被告與告訴人並無嚴重仇恨或嫌隙，亦難認被告有何殺害告訴人之動機。

3.再者，案發地點係翁黃勝枝烹煮食物之處所，有現場照片可參（見警卷第19頁），被告順手拾起做菜用之菜刀，威嚇翁黃勝枝以索討金錢，乙○○衝上前欲搶下菜刀，尚未抓到被告手臂，被告站在原地就順勢砍下來，並非往前衝向乙○○揮砍，當時乙○○距離被告約有80公分等情，已據乙○○證述明確（見一審卷第162-163 頁) ；

核與呂建勳證稱：「你在乙○○上去搶被告菜刀的過程中，有無看到被告有明顯要衝過來砍乙○○？）是我阿姨（乙○○）先衝上去，我舅舅（被告）看到我阿姨過來，才揮刀。

…（被告舉刀的高度如何？）刀的高度差不多在頭部，沒有將手特別舉高」等語（見一審卷第174 、175 頁），並無出入。

足見被告持菜刀作出攻擊告訴人之舉動，僅係偶發事件，其舉刀威嚇翁黃勝枝欲索討金錢，告訴人由5 、6 公尺外衝向被告，出手欲搶下其手中之菜刀，被告即順勢往下揮砍，告訴人及時閃避，雖仍受有前揭傷害，然被告並非持菜刀積極往前趨近告訴人進行攻擊，揮砍時亦未特別高舉菜刀，可見其下手力道尚非猛烈；

縱其行為不無造成告訴人嚴重傷害之危險性，亦難認定即有殺人之犯意。

又被告平日即有拿刀具威嚇父母之情緒失控狀況，已如前述，本件因要錢未果而拿菜刀剁砍鍋蓋，發洩脾氣，並舉刀威嚇翁黃勝枝，確實與被告平日失控之惡劣舉動相似；

然因告訴人加以指責並上前搶刀而發生本事件，原審法院以此認定被告應非刻意持菜刀作為攻擊告訴人之兇器，並無不當，檢察官上訴意旨指摘原判決此部分之理由矛盾，應屬誤會。

4.被告揮一刀砍傷告訴人後，仍站在原地舉著菜刀，並未往告訴人方向追砍，翁黃勝枝隨即抱住被告，呂建勳並上前奪下菜刀，被告雖又出拳揮打，然因告訴人已往後退，故被告揮拳僅打到翁黃勝枝身體，告訴人見狀又衝上前抓住被告雙手，阻止其繼續打翁黃勝枝，直至警察到場為止等情，亦經乙○○、呂建勳證述在卷( 見一審卷第164 、166 、173-174頁) ，顯見被告並無繼續追殺告訴人之舉動。

又被告雖有對告訴人乙○○恫稱「要給你死」等語，然依乙○○證稱：「被告以前也有因為要錢的事，說過2 、3 次要給你死這種話」、…「（被告是何時說要給你死？）這次就是砍完我流血後，被告說的，當時我母親抱住被告，呂建勳聽到我在喊，才過來奪下被告的菜刀，因為我們平時若有爭吵，被告也常常把這句話拿起來講」等語( 見一審卷第160 ，164 頁) ，足認被告係因要錢未果，又遭告訴人責備，一時羞愧氣憤，才會口不擇言，以激烈言詞發洩心中怒氣，並非必然會付諸實行，尚難僅因被告有此言詞，即認其確有殺害告訴人之意思。

檢察官上訴意旨以被告恫嚇告訴人「要給你死」，經制伏後又怒氣未歇，仍執意攻擊告訴人，顯有殺人之故意云云，並無足取。

5.證人呂建勳在原審雖另證稱：「被告揮刀時，乙○○與被告都有往前衝；

我當時站在乙○○後面，面對被告」( 見一審卷第173 頁) ，然此部分證述與乙○○之說法不符，並與其本人上開證詞相矛盾，尚難認與事實相符而為不利被告之認定。

6.綜上所述，本件依被告犯罪動機、行為經過、所施力道、現場狀況及告訴人所受傷害情形綜合判斷，僅能證明被告有傷害告訴人之犯意，尚不足以證明其有殺人之意思，公訴人認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，容有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，爰予變更起訴法條。

㈣辯護人以被告行為當時有飲酒，且患有精神疾病，具有刑法第19條第2項之減刑事由，應依法減刑；

經查：1.按是行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心智缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，必要時固得委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否已致使行為人意識能力與控制能力有刑法第19條所規定得據以不罰或減輕其刑之欠缺或顯著減低等情形，既依犯罪行為時狀態定之，自應由法院本其調查證據之結果，加以判斷。

2.被告於89年間，因精神疾病至聖馬爾定醫院就診、住院治療，經診斷患有精神分裂症；

92至94年間，前往灣橋榮民醫院就診、住院治療，亦經診斷患有精神分裂症，有天主教中華聖母修女會醫療財團法人天主教聖馬爾定醫院及台中榮民總醫院灣橋分院病歷在卷可稽( 見一審卷第43-52 、90-110頁) ，原審法院為究明被告行為時是否罹患精神疾患，有無影響其對行為理解力及判斷力之情形，再將被告送往聖馬爾定醫院鑑定。

經該院實施：1.特別門診，與被告會談。

2.臨床心理衡鑑：包含⑴行為觀察。

⑵測驗結果含智力測驗、班達測驗、人格量表。

3.精神狀態檢查。

鑑定人根據被告個人史、疾病史、門診鑑定所施測之生理、心理功能檢查、精神狀態檢查所得資料及本案相關卷證（含上開病歷資料）等，作出以下鑑定結論：被告的精神診斷係屬於「精神分裂症」及「酒精依賴」，雖然被告的家屬及病歷資料都顯示被告過去疑似有妄想、幻覺以及怪異行為，但被告否認自己有妄想、幻覺，也否認自己的暴力行為跟任何幻覺、妄想的症狀有關，根據起訴犯罪事實，也沒有發現被告的行為歸因為精神分裂的症狀引致，則被告於行為時，並無因患有精神分裂症狀，因而欠缺辨識能力、控制能力，或是至其辨識能力、控制能力顯著降低之情形，有該院精神鑑定報告書可按（見一審卷第132-138 頁）。

是由上開醫師專業鑑定報告，尚難認為被告實施本件犯罪行為時，有受到精神疾病之影響。

3.按酒後是否因而意識能力與控制能力已有欠缺或減低，原為一時之精神狀態，非如精神病患之有持續性，自無從如對一般精神病患得就其精神、心智等狀況為鑑定。

是法院綜合行為人行為時各種主客觀情形，認事證已明，無再行鑑定之必要，而綜合全部卷證，自為合理推斷，洵非法所不許。

再者，未達精神疾病程度之人格違常行為人，並無認知、辨識能力之障礙，對自我行為之衝動控制能力縱然稍嫌不足，但仍具有正常之主動性，非必然衍生犯罪行為，而僅屬人格特質表徵之一端，其既尚未達於影響日常生活之病態程度，自難謂有上開規定所指較諸常人顯著減低之情事。

否則個性暴躁易怒之人，動輒加害他人，反社會性強，卻得執此為藉口，獲邀減刑寬典，殊違現代刑罰注重社會防禦之規範目的，社會善良人民將失其保障。

4.經查，被告自稱案發當天中午至下午3 時許，喝了1 瓶米酒( 見一審卷第10頁) ，同日晚間7 時53分許，經警實施酒精測試，測得其吐氣酒精濃度為每公升0.35毫克，有嘉義縣警察局中埔分局當事人酒精測定紀錄表可查( 見警卷第18 頁)，因體內酒精含量由開始飲酒時的0 ％，依飲酒量漸漸累積增加，在完成飲酒時體內酒精含量達到最高，隨後依代謝率逐漸代謝，至於體內酒精含量倒推計算代謝率，依交通部運輸研究所於77年8 月間針對國人進行實驗研究結果為每小時每公升0.0628毫克（引自警大教授蔡中志所著「國人酒精濃度與代謝率及對行為影響之實驗研究」一文、警光雜誌第538 期），依上開代謝率回算被告行為時即當日下午4 時許，其體內所含酒精濃度應為每公升0.6012毫克【計算式：0.35+0.0628 ×( 當日下午4 時許案發時至晚間7 時53分許實施酒測，約4 小時) ＝0.6012】。

而依醫學實驗證明，當人飲酒後，若以呼氣酒精濃度測試器測得之呼氣濃度達到每公升0.5 毫克時，反應較慢，感覺減低；

達到每公升0.75毫克時，思考與個性行為均會改變；

達到每公升1.0 毫克時，步態不穩，噁心嘔吐，精神混惑不清晰；

達到每公升1.5 毫克時，說話不清楚，感覺喪失，視力模糊，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院以88年8 月5 日（88）北總內字第26868 號函可考。

則依回算被告行為當時吐氣酒精濃度為每公升0.6012毫克，已難從醫學實驗之證明，認定被告案發當時辨識行為或控制行為之能力，因受酒精影響而有顯著降低之情事。

5.再者，證人呂建勳於原審證稱：「警察來時，我奶奶翁黃勝枝抱住被告，我阿姨乙○○抓住被告的手；

警察問被告話，他都可以回答；

被告脾氣就控制，有緩和下來」( 見一審卷第174-175 頁) ；

證人乙○○亦證稱：「警察來時，被告有跟警察說沒有砍我，堅持說是不小心劃到的；

被告就是怕外人，不怕家人」( 見一審卷第165 頁) 各等語。

且被告於警詢時亦表示意識清楚，可以清楚回答當日與告訴人發生爭執之緣由、有持菜刀砍鍋蓋、現場有告訴人、翁黃勝枝及呂建勳等人、有出拳毆打乙○○等案發經過，然對於有無持菜刀砍傷告訴人部分，則辯稱：是隨手拿東西不小心丟到告訴人的，我沒有跟告訴人講「要給你死」這句話( 見警卷第2-3頁) 。

可見警方據報到場後，被告知悉到場之人為警察，脾氣因而控制下來，配合警方辦案，並未反抗，製作警詢筆錄時，自承意識清楚，對於案發經過亦能清楚回答，僅就持菜刀砍傷告訴人之涉案情節，提出前揭辯詞，避重就輕，顯示被告瞭解其砍傷告訴人之行為，須負擔一定之刑事責任，其行為當時具有理解法律規範，辨識行為違法之意識能力甚明。

6.上開聖馬爾定醫院精神鑑定報告書，雖以被告事發後之酒精濃度反應為70mg/dl ，反推104 年2 月16日16時許，被告體內酒精濃度達100mg/dl，已經可能讓被告產生酒精中毒症狀，出現興奮，情緒不穩，記憶及反應遲鈍等現象。

被告可能受到影響而產生不能抑制性或攻擊行為，情緒易變，判斷力受損，社交職業受損。

綜觀被告事後的描述與行為反應。

而認被告有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著降低之情形( 見一審院卷第137 頁）。

惟上開精神鑑定報告就被告是否受到酒精影響而有「產生不能抑制性或攻擊行為，情緒易變，判斷力受損，社交職業受損」之情形，並無明確而直接之認定；

況行為人是否飲酒致意識能力與控制能力有欠缺或減低，為一時之精神狀態，非如精神病患有持續性，法院自得以行為時各種主客觀情形，綜合全部卷證，而為合理推斷。

本件依被告行為時之吐氣所含酒精濃度為每公升0.6012毫克、於警方到場後配合之態度、警詢時清楚陳述案發經過、對自己涉案情節之說詞避重就輕等，均可推斷被告行為當時具有辨識行為違法之意識能力，故被告應無刑法第19條第2項減刑規定之適用。

㈤原審以被告之犯罪事證明確，改論以刑法第277條第1項之傷害罪，並審酌被告年已40餘歲，未外出工作謀生，長期酗酒，經濟來源全依靠70餘歲之父母做泥水工、賣菜支應，猶不知惜福，向母親索討金錢不成，即持菜刀威嚇，其胞妹即告訴人為保護母親挺身而出，被告竟不顧兄妹之情，以所持菜刀揮砍，傷及告訴人臉部，險釀遺憾，嗣並繼續出拳揮打，犯罪情節重大，及被告避重就輕之犯後態度，兼衡被告國中補校畢業智識程度，未婚，父母親健在，與父母同住，有兩個妹妹，現無業之家庭經濟狀況，並參酌告訴人表示希望被告可以藉此學到教訓等一切情狀，量處有期徒刑10月。

扣案之菜刀1 把，雖係被告犯罪所用之物，然為翁黃勝枝所有，業據被告及翁黃勝枝供述在卷，且非違禁物，不予宣告沒。

經核認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

檢察官提起上訴，以上開情詞指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
被告不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 104 年 11 月 19 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑。