臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,768,20160406,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第768號
上 訴 人
即 被 告 邵凌巧（原姓名邵家綾、梁家綾）
選任辯護人 洪銘憲律師（扶助律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第233 號中華民國104 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度毒偵字第427 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、甲○○（原姓名梁家綾）前於民國100 年間，因施用毒品案件，經原審法院以100 年度毒聲字第174 號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經原審以101 年度毒聲字第321 號裁定送戒治處所施以強制戒治，於102 年5 月20日停止戒治釋放出所，並於102 年7 月15日停止戒治處分未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣臺南地方法院檢察署（下稱臺南地檢署）檢察官以102 年度戒毒偵字第28號為不起訴處分確定。

又於102 年間，因施用毒品案件，經原審以102 年度簡字第2467號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年6 月10日易科罰金執行完畢。

詎梁家綾猶未戒除毒癮，復基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，先於104 年2 月14日凌晨0 時許，在臺南市○○區○○○汽車旅館內，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣後又於同日凌晨3 時許，在臺南市○區○○○○汽車旅館內，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣警於104 年2 月14日19時許，因偵辦案件至臺南市○○區○○街000 號0 樓（○○○○○000 號房）實施臨檢時，發現梁家綾等人在內，並為警在其身上扣得海洛因2 包（共毛重0.9公克，驗餘淨重0.454 公克）等物，及徵得其同意採尿送驗結果，發現呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局第二分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；

另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如上述具有證據能力。

本件被告甲○○之尿液檢驗報告，係由臺南市政府警察局第二分局依上述情形送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室進行鑑定；

扣案白色粉末2 包經送鑑定檢出海洛因成分之鑑定報告，係檢察官依上開規定囑託高雄市立凱旋醫院為鑑定；

另被告之司法精神鑑定報告，係本院依法囑託衛生福利部嘉南療養院（以下簡稱嘉南療養院）對被告實施司法精神鑑定；

揆諸上開說明，上揭鑑定機關所出具之書面鑑定報告即台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄2015年3 月10日KH/0000/00000000號濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院104 年3 月23日面市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書、嘉南療養院105 年2 月18日嘉南司字第0000000000號函附之司法精神鑑定報告書各1 份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開施用第一級、第二級毒品之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦白承認，並有搜索扣押筆錄、臺南市政府警察局第二分局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表（編號：0000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可稽，復有海洛因2 包（共毛重0.9 公克，驗餘淨重0.454 公克）扣案可資佐證。

㈡按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照。

查被告有犯罪事實一所示因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於強制戒治執行完畢5 年內，復因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定並執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第31至37頁），是其本件再度施用毒品之時間，係經觀察、勒戒強制戒治執行完畢釋放5 年內所犯，符合「5 年內再犯」之規定，依上開說明，應依法追訴處罰甚明。

㈢綜上所述，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告施用第一級、第二級毒品犯行堪予認定，均應依法論科。

三、論罪：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一級、第二級毒品。

核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。

被告持有第一級、第二級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

㈢又被告於102 年間，因施用毒品案件，經原審法院以102 年度簡字第2467號判決判處有期徒刑3 月確定，於103 年6 月10日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷足憑（見本院卷第31至37頁），其於5 年以內再故意犯本件有期徒刑以上之2 罪，俱為累犯，均依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告犯施用第一級、第二級毒品罪之事證明確，因予分別適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項，又審酌被告前於102 年間，因施用毒品案件經原審法院判處有期徒刑3 月，甫於103 年6 月10日易科罰金執行完畢，竟未把握自新機會，再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，顯未因前所受觀察、勒戒等治療處分及科刑處罰而記取教訓。

惟其施用毒品所生之危害，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨念其犯後均能坦承犯行，尚知悔悟、教育程度為高職肄業、家庭經濟狀況為貧寒、尚有一名7 歲小孩需要撫養等一切情狀，各量處施用第一級毒品罪有期徒刑7 月；

施用第二級毒品罪有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣1 千元折算1 日。

另諭知扣案之白色粉末2 包（驗後淨重分別為0.074 公克、0.380 公克），經警方將上開白色粉末送高雄市立凱旋醫院，以化學呈色法及氣相層析質譜儀分析法進行檢驗，送驗白色粉末檢品2 包均含有第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院104 年3 月23日高市凱醫驗字第00000 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（見104 年度毒偵字第427 號卷第24頁）1 紙在卷可按，應併同難以析離毒品之塑膠袋2 只，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。

經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

五、駁回被告上訴之理由：㈠本件被告提起上訴，其上訴意旨略以：⒈被告本身有精神疾病，原審卷內亦有被告之精神疾病相關文件，原審卻未送請鑑定，以確認被告於施用本件毒品時，是否有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，而有刑法第19條之適用。

⒉被告於偵查中即有供出其所持有、施用毒品之來源，然原審卻未向偵查機關查明，是否有因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而使得被告可予以減輕或免除其刑之情形。

⒊被告於原審業已自白認罪，雖原審於判決理由中認定被告所犯屬自戕性行為，且犯後已坦承犯行，態度良好等語，並考量被告亦有刑法第57條第10款之適用，而分別量處有期徒刑7 月及4 月，惟被告認原審之量刑亦有過重之實，請減輕其刑。

㈡經查：⒈被告於為本件施用第一級、第二級毒品犯行時，並無刑法第19條因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等情形。

理由：⑴被告經本院依法函請嘉南療養院對其實施司法精神鑑定，囑託鑑定內容為：被告於本件犯罪「行為時」，有無刑法第19條所規定因精神障礙或其他心智缺陷，「致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為能力」，或「致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低」等情形？鑑定結果如下所示（詳本院卷第109 至114 頁之衛生福利部嘉南療養院105 年2 月18日嘉南司字第0000000000號函及所附之司法精神鑑定報告書）：①被告無典型聽幻覺、無妄想，亦無明確之躁症症狀期，心理衡鑑結果，整體智能正常。

②被告有多種物質使用，包括海洛因及安非他命，被告約22歲開始使用安非他命以及海洛因，有明確「安非他命耐受性」、「海洛因耐受性」，用量越來越多。

「安非他命戒斷症狀」、「海洛因戒斷症狀」，未使用安非他命及海洛因時，有心情不悅、疲勞、激躁、流淚、噁心、失眠等症狀。

且「長時間使用安非他命」、「長時間使用海洛因」、「強烈使用安非他命慾望」、「強烈使用海洛因慾望」、「使用安非他命造成無法工作」、「使用海洛因造成無法工作」、「因安非他命造成人際問題，但仍持續使用」、「因海洛因造成人際問題，但仍持續使用」、「知道使用安非他命對身體心理有害的情況下，仍持續用之」，「知道使用海洛因對身體心理有害的情況下，仍持續用之」，故被告符合美國新頒佈之「精神疾病診斷及統計手冊第五版」（DSM-5 ），「安非他命使用障礙症」以及「海洛因使用障礙症」之診斷。

③被告無典型、具診斷意義聽幻覺或妄想，僅能表示似有開門聲或者聽到一些聲音或害怕一些事情，若未使用安非他命與海洛因，如勒戒期間，就無此狀況，情緒症狀亦然。

④被告施用第一級、第二級毒品，即多次反覆使用安非他命、海洛因之行為，應與「安非他命使用障礙症」、「海洛因使用障礙症」有關，即「強烈使用安非他命慾望」以及「強烈使用海洛因慾望」。

受此「強烈慾望」的影響，通常僅會儘快、儘可能的去取得毒品，其行為過程的邏輯性、記憶力、計畫能力皆應正常，判斷力與衝動控制能力較不受影響。

⑤綜上所述，被告雖有「安非他命使用障礙症」以及「海洛因使用障礙症」，並且高度疑似「反社會性人格」之診斷，但被告為本案行為時，即施用第一級、第二級毒品等犯行時，其辨識其行為違法之能力或依其辨識而行為之能力應無減損。

⑵依上揭嘉南療養院之司法精神鑑定報告，被告於為本件施用第一級、第二級毒品犯行時，並無刑法第19條因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等情形，上訴意旨主張被告有刑法第19條規定之適用，顯不足採。

⒉被告本件施用第一級、第二級毒品等犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第1項所規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，而得減輕或免除其刑之情形。

理由如下：⑴本件被告是否有毒品危害防制條例第17條第1項所規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，經本院函詢臺南地檢署、及移送機關臺南市政府警察局第二分局，上開二機關均函覆稱：本件被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形等語。

此有臺南地檢署104 年10月7 日南檢文弘104 毒偵427 字第65203 號函、臺南市政府警察局第二分局104 年11月12日南市警二偵字第0000000000號函各1 份附卷足憑。

⑵依上查證結果，本件被告並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，是其上訴意旨主張適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕或免除其刑，亦屬無據，自不足採。

⒊又量刑輕重，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。

查本件原審判決已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，核無不當或違法之情形。

參以毒品危害防制條例第10條第1項之罪法定刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑」；

同條例第10條第2項之罪法定刑為「3 年以下有期徒刑」，被告先後施用第一級毒品、第二級毒品，且為累犯，原審分別量處有期徒刑7 月、4 月，本院認原審所量處之刑度，並未違法。

被告上訴意旨主張原審量刑過重云云，指摘原判決不當，並無理由。

㈢綜上論述，被告提起上訴仍執上開情詞，因而指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。