設定要替換的判決書內文
臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第795號
上 訴 人
即 被 告 黃富雄
指定辯護人 本院公設辯護人顏玲玲
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度訴字第597 號中華民國104年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署102 年度偵字第6669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃富雄知悉甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，依法不得持有、販賣，且甲基安非他命亦係藥事法所規範之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列行為：㈠黃富雄基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意（原審贅載「犯意聯絡」），均持用其所有之門號0000000000號行動電話（搭配黑色HTC 廠牌行動電話）作為聯繫工具，分別於如附表一編號1 至5 所示之時間、地點，以如附表一編號1 至5 所示之方式，販賣各該金額之甲基安非他命予李秀文2 次、李秀展2 次、林璟翔1 次（即起訴書附表二編號1 至4 、編號6 部分）。
㈡黃富雄於102 年7 月28日晚上7 時30分39秒，持用其上開0000000000號行動電話與友人林志澔持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並於電話中相約見面。
嗣其等2 人見面後，黃富雄即駕駛白色喜美自用小客車搭載林志澔至雲林縣○○市○○路用餐，回程途中林志澔向黃富雄表示毒癮發作，黃富雄即基於無償轉讓禁藥即第二級毒品之犯意，在該白色喜美自用小客車內，無償轉讓實際數量不詳（並無證據證明已達淨重10公克以上）之甲基安非他命1 包給林志澔施用（即起訴書附表二編號5 部分）。
二、嗣經警方報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官向原審法院就黃富雄持用之上開0000000000號行動電話聲請通訊監察，而循線查悉上情。
三、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面（關於證據能力）：
一、關於犯罪事實㈡中證人林志澔之警詢筆錄：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，方得為證據，同法第159條之2 亦有明文。
證人林志澔之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，被告黃富雄及其辯護人已表明爭執該警詢筆錄之證據能力（原審卷第60頁反面、第61頁，本院卷第77頁），查證人林志澔於警詢中就本次事件陳述之大意約為：「當日被告開車過來家裡載伊，後來伊等到○○市○○路吃飯，吃完飯後，被告在車上將甲基安非他命1 包賣給伊，但伊沒有給錢，而是以賒帳方式完成交易，但是後來被告也沒有跟伊要錢，『被告說算了，沒關係，算被告請伊的就是了』（『』部分原警詢筆錄漏載，經原審法院當庭勘驗結果，證人曾證述此部分，應予補充）」（偵卷第58頁、原審卷第180 頁反面），經核與證人在原審審理中證述被告本次係無償轉讓甲基安非他命予伊之過程大致相符（原審卷第135 頁反面、第136頁、第137 頁、第138 頁以下），因此證人林志澔警詢筆錄即無刑事訴訟法第159條之2 規定例外得為證據之情形，自無證據能力。
二、其餘本判決所引用論處被告有罪之積極證據中，部分雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及其辯護人，均表示同意有證據能力（原審卷第59頁反面以下、第198 頁反面以下，本院卷第76頁以下），本院審酌上開證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，且認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定乃有證據能力。
貳、實體方面：
一、就犯罪事實一㈠之販賣第二級毒品5 罪部分：㈠被告此部分之犯罪事實，迭據其於警詢、偵查、原審準備程序、審理程序及本院審理程序中坦承在案（偵卷第17至24頁、第125 頁，原審卷第57頁反面至第59頁、第113 頁、第205 頁正反面，本院卷第136 頁），核與證人李秀文於警詢、偵查中及原審審理時，證人李秀展、林璟翔於警詢、偵查中指證之交易情節大致相符（偵卷第43至45頁、第49至52頁、第54頁反面、第55頁、第136 至141 頁，原審卷第105 頁），並有門號0000000000號之臺灣大哥大資料查詢（原審卷第19頁）、原審法院102 年度聲監字第346 號、102 年度聲監續字第523 號通訊監察書暨電話附表（偵卷第74至77頁）、證人李秀文、李秀展、林璟翔之指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷第65至68頁反面）、如附表三編號1 至4 、編號6 所示之通訊監察譯文在卷可憑。
再參以證人李秀文、李秀展、林璟翔均自陳與被告黃富雄素無仇恨或糾紛（偵卷第45、52、56頁其等警詢筆錄參照），應無甘冒觸犯偽證罪之風險，而故意設詞誣陷被告之理，足認證人李秀文、李秀展、林璟翔證稱其等曾向持用0000000000號行動電話之被告購買第二級毒品甲基安非他命等情，均應有相當之可信性。
另觀諸如附表三編號1 至4 、編號6 所示之通訊監察譯文，被告與證人李秀文、李秀展、林璟翔通話簡短，主要均在確認對方之所在位置及相約見面地點，而避免提及見面之目的，此與常人使用電話之習慣迥異，屬實務上常見之毒品交易對話，意在躲避檢警單位之通訊監察，上開通訊監察譯文、證人李秀文、李秀展、林璟翔之證述，核與被告之供述相符，自得佐證被告此部分販賣第二級毒品之犯行。
㈡至就附表一編號5 部分，被告對於此次販賣甲基安非他命給林璟翔之情節，雖於原審準備程序、審理時供稱：當天係與朋友林志澔一同前往交易地點，伊向林璟翔收款後，由林志澔將毒品交給林璟翔，有將錢分給林志澔等語（原審卷第58頁、第205 頁反面、第206 頁），然對照證人林璟翔於警詢、偵查中證稱：伊是向持用0000000000號行動電話之男子購買甲基安非他命；
102 年7 月23日晚上8 時13分37秒、9 時0 分25秒有與該男子通話，之後是約在雲林縣○○鎮○○路與○○路口附近「○○○」交易成功的，對方是駕駛白色喜美轎車到交易地點，都坐在車上，伊將2000元交給對方，對方再將甲基安非他命交給伊等語（偵卷第55、136 頁），僅證述與1 名男子以一手交錢、一手交貨方式交易，並未提及第三人在場；
再者，關於該次之交易情節，被告前於警詢早已供稱：（提示附表三編號6 之通訊監察譯文）當天是駕駛ZJ-3001 自用小客車到達交易地點，伊拿1 包甲基安非他命給林璟翔，林璟翔再將交易金額丟到車上，是以一手交錢、一手交貨方式完成交易等語（偵卷第24頁），亦未提及當時林志澔在場，嗣後警方提示問及102 年7 月26日其與證人林璟翔之通訊監察譯文時（非本案檢察官起訴範圍），被告始提及林志澔在場乙事（偵卷第25、26頁），此部分陳述乃與證人林璟翔上開證述關於此次交易之情節吻合；
況且被告於原審審理中亦供稱：此次交易之毒品甲基安非他命1 小包為其所有，但不確定重量，是用目測重量的，未使用磅秤等語（原審卷第58頁、第205 頁反面），可見此次交易之甲基安非他命係由被告所提供、分裝的，衡情被告應無須多此一舉於交易前先將1 小包甲基安非他命交給朋友林志澔，於與買家林璟翔交易時，自己僅向林璟翔收錢，另由林志澔交付甲基安非他命給林璟翔之必要。
從而，被告於原審準備程序、審理時就交易過程更異前詞，稱此次係由林志澔負責交付甲基安非他命給林璟翔乙節，應非可採。
是認被告此部分所為，係單獨販賣第二級毒品給林璟翔，併此敘明。
㈢按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；
又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決意旨參照）。
經查，被告分別與李秀文、李秀展、林璟翔等買家進行甲基安非他命交易，係以一手交錢、一手交貨為之，並非無償提供，業已認定如上，均屬有償行為，倘非有利可圖，被告殊無甘冒遭查獲之極大風險，平白無故義務性、服務性提供上開買家毒品，衡諸一般常理，足見被告主觀上確有販賣甲基安非他命以營利之意圖。
㈣綜上，被告上開5 次販賣甲基安非他命之犯行，均事證明確，堪以認定。
二、就犯罪事實一㈡轉讓禁藥1 次部分：㈠訊據被告固坦承於附表三編號5 所示之時間與林志澔通話，兩人於通話後見面，其並駕車搭載林志澔外出吃飯等情，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命之行為或犯意，辯稱：當天伊跟林志澔約出去吃飯，後來伊自己下車吃飯，林志澔留在車上，伊返回車上後，才知道林志澔擅自拿伊放在車上之甲基安非他命去施用，林志澔是自己拿去偷吃的，伊沒有主動轉讓的意思，林志澔事後沒有拿錢給伊，伊也沒有再向林志澔要錢等語。
㈡經查：被告於102 年7 月28日晚上轉讓禁藥甲基安非他命予林志澔，業據證人林志澔於原審審理時具結證稱：（提示如附表三編號5 所示之通訊監察譯文）這是伊與黃富雄之對話，是相約外出，後來兩人有見面，有搭乘黃富雄駕駛之白色喜美小轎車，記得是要去中山路那邊吃飯，這通通話前就有在網路上相約吃飯；
見面後有從黃富雄處取得甲基安非他命，並沒有給黃富雄錢；
是回程途中，在車上伊問黃富雄有沒有，有的話要跟黃富雄買，黃富雄說賣給別人是1000元，伊說怎麼可能，黃富雄問伊要做什麼，伊說人在難過，黃富雄說不用跟伊收錢，有拿一點甲基安非他命出來給伊吃，伊就拿來施用，沒有給黃富雄錢，事後黃富雄也沒有向伊拿錢；
警詢筆錄記載「在車上黃富雄將1 包甲基安非他命賣給伊」，應該是伊不大會表達，伊的意思是伊身上有錢，不想讓黃富雄虧錢，想拿錢給黃富雄，但黃富雄說「不要」，黃富雄之後也沒有跟伊討錢，伊也沒有拿錢給黃富雄，應該是黃富雄看伊在難過所以沒跟伊收錢等語明確（原審卷第137 頁、第138 至140 頁、第141 至143 頁）；
再依原審當庭勘驗證人林志澔警詢錄音光碟之筆錄作為彈劾證據（原審卷第179至181 頁），警方問及此次自被告取得甲基安非他命之情節，證人林志澔有回答「1000（其餘聽不清楚）」、「是他載我，載了我之後再拿給我，我再…（其餘聽不清楚）」、「（然後你當場1000元給他？）好像用欠的」、「（過幾天你才拿錢給他？）後來就沒拿給他。」
、「（也沒給他了？）他說算了，沒關係」、「（算他請你的就是了？）嘿啊」、「（他有沒有跟你說，這條錢就免了？）他就沒有跟我討」、「載去吃飯而已」、「去哪吃飯？）街上」、「（街上？哪裡？）好像是中山路」、「（吃完才給你的嗎？嘿）」、「（他開什麼車？）白色喜美」，可見證人林志澔於原審審理時所具結證述之內容，與其於警詢時所述此次是被告黃富雄請其施用乙節相符，並解釋警詢時提及「1000元」甲基安非他命之本意（即該甲基安非他命之市價），前後並未見矛盾之處。
又觀諸被告尚會與證人林志澔相約外出吃飯，衡情雙方乃有一定之交情，則被告自有可能基於朋友情誼無償請林志澔施用小額數量之甲基安非他命。
此外，並有如附表三編號5 所示之通訊監察譯文、原審102 年聲監字第346 號通訊監察書暨電話附表（偵卷第74、75頁）、門號0000000000號之臺灣大哥大資料查詢（原審卷第19頁）在卷可參，均可證明被告本次轉讓甲基安非他命犯行。
㈢被告雖辯稱：當時伊載林志澔去吃飯，伊將甲基安非他命放在車上，後來伊下車吃飯，林志澔留在車上休息，等伊回到車上時發現林志澔偷吃伊的甲基安非他命等語，然查：⒈案發當時被告發現林志澔毒癮發作，乃將甲基安非他命轉讓予林志澔施用，除據證人林志澔證述如上外，且證人林志澔於原審審理時當庭又明確證稱：「如果我要偷吃被告的安非他命，何必叫他過來找我，他也不會過來找我。」
、「我要吃跟他講就好，不用偷吃。」
、「我沒有用偷吃的」（原審卷第139 頁反面以下）；
觀諸附表三編號6 被告與林志澔通聯譯文，檢察官原係起訴被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予林志澔（即起訴書附表二編號5 ），然證人林志澔於原審時均詳盡釐清其於本案中並非向被告購買毒品，而係無償自被告處受讓毒品，可見證人應係就案發過程據實陳述，而無刻意誣陷被告之動機。
反觀被告上開抗辯內容，其既稱當時係開車欲載林志澔一起外出吃飯，何以其等2 人到了吃飯的地方，僅有被告一人下車吃飯，林志澔卻單獨一人留在車上，此業與常情不符，經原審法官質問被告，被告亦無法解釋回答（原審卷第144 頁反面）；
又甲基安非他命毒品係政府管制禁止持有之違禁品，且獲取過程均要冒著遭到查獲之鉅大風險，因此一般毒品施用者或毒販倘持有甲基安非他命，衡情應會謹慎妥適保管在自己視線之內，被告辯稱其當時將甲基安非他命置放於車上明顯位置，任由林志澔得以隨便望見取得，即與常情較為不符。
⒉又被告就當日何以與證人林志澔通話相約見面，於警詢時先係供稱：附表三編號5 所示之通訊監察譯文，這是「林志澔要伊請吃飯」，當時與林志澔一起去吃飯，伊在吃飯時，林志澔在伊所有之00-0000 號自小客車上休息，當時伊將甲基安非他命放在車上，事後才知道林志澔自行拿去施用等語（偵卷第23頁），嗣於原審準備程序時則供稱：「是林志澔約伊去吃飯」，當時伊自己下車去吃飯，林志澔在車上偷拿去吃，伊上車後才知道林志澔拿伊的甲基安非他命去施用等語（原審卷第57頁反面、第58頁），然於原審及本院審理時又改稱：伊先去找朋友，林志澔剛好在該朋友家，林志澔叫伊順便載其回去，伊說好，林志澔並問伊等一下要做什麼，「伊說要去中山路那邊吃飯，林志澔說也想出去吃飯」，伊說好，但伊要先回家洗澡，林志澔也說要回家洗澡，伊就「叫林志澔洗澡後再打電話過來」，再載林志澔一起出去吃飯等語（原審卷第143 頁反面、第144 頁，本院卷第137 頁），前後供述已不盡一致，而有可疑。
⒊另被告對於平常是否將甲基安非他命放在車上乙節，於原審審理時供稱：「（你平常都將甲基安非他命放在車上，或隨身攜帶？）那天好像有使用完後放在車上。
（你都將甲基安非他命放在車上？）煙灰缸那裡，當天而已，就那天要出門前有在車上先施用，吃完剩下的放在菸灰缸那裏。
（菸灰缸是要拉出來才看得到？）沒有，不用，是在飲料架下面，有用煙灰缸稍微遮住，林志澔他都知道…。
（林志澔為什麼知道？）因為我們有時候常常在一起出門，林志澔之上游也是開同樣喜美的車，東西大概放在那個位置。」
等語（原審卷第144 頁反面），其起先既然稱「只有當天將施用完之甲基安非他命放在車內飲料架下方煙灰缸」，嗣後卻稱「常與林志澔一起出門、林志澔上游也開同型車，所以知道甲基安非他命放在該處（本院按：言下之意即平常也會將甲基安非他命放在車上）」，前後亦有矛盾；
又被告於原審上開筆錄中先稱「當天要出門前在車上先施用，吃完將剩下的安非他命放在煙灰缸那裡」（原審卷第144 頁反面），經原審法院詢問何以林志澔能在車上直接施用其甲基安非他命，卻稱：「其出門前會倒一點甲基安非他命在吸食器，回車上自己要施用發現沒有了，問林志澔才知道」等語（原審卷第145 頁），就甲基安非他命置放的位置亦前後不一。
⒋因此，被告此部分之辯詞前後不一，且與常情不符，並不可採。
三、綜上，被告5 次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，及轉讓禁藥甲基安非他命1 次之犯行，均事證明確，堪予認定，應依法論科。
四、論罪及刑之加重、減輕：㈠新舊法比較：被告於犯罪事實一㈡時，藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」
，被告行為後，該條文業已於104 年12月2 日修正為：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。」
，並於同年月4 日生效施行，經比較新舊法，修正後之法律並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之藥事法規定。
㈡次按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款及其附表所定之第二級毒品，並經行政院衛生署公告禁止使用在案，應認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法販賣、轉讓，且行為人轉讓甲基安非他命予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金；
而93年4 月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，且如不具有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2 分之1 之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397 號等判決意旨參照。
）㈢故核被告就犯罪事實一㈠部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共5 罪；
就犯罪事實一㈡部分，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，起訴書認被告係犯販賣第二級毒品罪，尚有未洽，惟因起訴之基本社會事實同一，本院自應變更起訴法條並逕予判決。
㈣被告販賣甲基安非他命犯行前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
被告於犯罪事實一㈡轉讓禁藥甲基安非他命前持有禁藥之行為，依藥事法規定並無處罰規定，依法律適用整體性之法理，其低度之持有禁藥甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰，因此不生為轉讓禁藥甲基安非他命吸收之問題。
被告上開5 次販賣第二級毒品及1 次轉讓禁藥犯行，犯罪時間、地點互有不同，販賣或轉讓對象或有不同，所犯構成要件或有不同，顯見係犯意各別，應分論併罰。
㈤按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查中及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
被告於犯罪事實一㈠中5 次販賣第二級毒品犯行，於偵查及審理中均坦白承認此部分販賣第二級毒品之犯行，已如前述，應分別依上開規定減輕其刑。
㈥按毒品危害防制條例第17條第1項中所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲即查獲其他正犯或共犯者而言（最高法院100年度台上字第1879號、99年度台上字第1708號判決意旨參照）。
經查：就被告於犯罪事實一㈠販賣第二級毒品部分，被告雖表示曾向檢察官供出其甲基安非他命之來源為「程義峰」等語，惟司法警察及檢察官並未因而查獲，此有臺灣雲林地方法院檢察署104 年1 月19日雲檢培清103 他1082字第1478號函附卷可參（原審卷第82頁），原審公訴人當庭亦陳明：經與承辦檢察官連繫後，臺灣雲林地方法院檢察署並無因被告供述而查獲其毒品上游「程義峰」，且該署曾承辦之「程義峰」販賣毒品案件，亦因查無實據業經簽結，目前僅有「程義峰」施用毒品案件繫屬中，也查無「程義峰」販賣毒品案件經起訴之起訴書等語在案，並提出「程義峰」之全國刑案資料查詢表附卷（原審卷第199 頁、第217 至218 頁反面），嗣本院為求慎重，再就同一待證事實函詢本案移送機關雲林縣警察局及臺灣雲林地方法院檢察署，均獲回覆稱：未因被告之供述而查獲「程義峰」涉嫌販賣毒品案件，有該二機關104 年11月17日函暨職務報告、104 年11月19日函在卷可參（本院卷第109 頁、第113 頁），並有本院再次調閱之臺灣高等法院「程義峰」前案紀錄表附卷可佐（本院卷第143 頁），是認被告此部分犯行尚不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之要件，而無法依此減輕其刑。
㈦又辯護人就被告販賣第二級毒品犯行部分，主張被告犯罪情狀有法重情輕、足堪憫恕之情形，請求依刑法第59條規定減輕其刑等語，惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744 號、88年度台非字第265 號判決意旨參照）；
刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899 號、45年台上字第1165號、38年台上字第16號判例意旨參照），且是否酌量減輕其刑固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制（最高法院88年度台上字第6683號判決要旨參照）。
經查：被告販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕法定刑度已由有期徒刑7 年，大幅減輕至3 年6 月；
再者，被告正值青壯，且自陳學歷係高職肄業（本院卷第138 頁），顯見係受有基本教育之人，應知悉販賣毒品輕則危害買受人之健康，重則害人家庭破碎、傾家蕩產，且經由毒品衍生之犯罪不勝枚舉，間接危害社會治安甚鉅，因此販賣毒品為國家法律嚴加處罰禁止，被告竟仍販賣毒品牟利，嚴重漠視法紀，害人害己；
且被告復自陳其於案發時係開貨車，月入三萬多元，家庭狀況小康，家中父母親健在，並會資助其生活費用（本院卷第138 頁），顯見被告家庭狀況正常，純粹係因自己選擇而步入歧途，客觀上並無足資引起一般人同情之情狀；
因此，本院認被告於本案犯罪情節相較，並無宣告減刑後法定最低度刑仍嫌過重之情形，乃不再依刑法第59條規定酌量減輕其刑，辯護人之請求並無理由。
五、駁回上訴之理由：原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，因而適用刑事訴訟法第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正前藥事法第83條第1項等規定予以論科，並審酌被告所為增加毒品在社會流通之危險性，且令施用者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則因缺錢購毒而引發各種犯罪，殊非可取；
衡以其販賣第二級毒品之次數為5次、對象為3 人，所得尚非鉅額，非屬販賣毒品之大、中盤商，轉讓禁藥之次數為1 次之犯罪情節；
再酌以被告犯罪後坦承大部分犯行（即販賣第二級毒品部分），犯後態度尚可，其前有傷害、施用毒品經觀察勒戒等前科之素行，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，暨其自陳之前務農維生，為國中畢業（高職肄業）之教育程度，離婚，小孩由前妻扶養之家庭狀況，以及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別就販賣第二級毒品犯行部分量處如附表一主文欄所示之刑，就轉讓禁藥部分量處有期徒刑7 月，並依刑法第51條第5款定其應執行有期徒刑4 年6 月；
就從刑沒收部分並說明：㈠被告就犯罪事實一㈠部分，各次販賣第二級毒品所得總計8000元，均未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該主文項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
㈡就犯罪事實一㈠販賣毒品部分，未扣案之黑色HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），係被告所有，業據被告坦承在案（原審卷第206 頁），且係供其從事販賣毒品犯罪聯繫所用，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告各次販賣毒品犯行之主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
至就犯罪事實一㈡轉讓禁藥部分，被告雖有使用該黑色HTC 廠牌行動電話（內含門號0000000000號）與證人林志澔相約見面用餐，然係於其等見面後，證人林志澔因毒癮發作向被告黃富雄索取甲基安非他命施用，被告始轉讓禁藥即甲基安非他命給林志澔，業經本院認定如前，故尚無從認為該行動電話係供作被告此部分犯罪聯繫使用，於此部分不併予宣告沒收，核其認事用法並無違（至於被告轉讓禁藥行為後，藥事法第83條第1項業已修正如上，原審雖未及為新舊法比較，然此對於論罪科刑結果不生影響，應由本院補充說明之即可），且就量刑部分亦已就刑法第57條規定之各款條件詳加斟酌論述，所量之刑亦稱妥適，被告就販賣第二級毒品犯行部分全部認罪，惟認為原審量刑過重，就轉讓禁藥部分則否認犯罪，均提起上訴，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
修正前藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：被告黃富雄販賣第二級毒品部分
┌─┬─┬──────┬───┬───┬────┬───┬───────────┐
│編│交│交易方式 │通話時│交易時│交易地點│毒品數│主文欄（罪名、宣告刑、│
│號│易│ │間 │間 │ │量、交│主刑及從刑） │
│ │對│ │ │ │ │易金額│ │
│ │象│ │ │ │ │（新臺│ │
│ │ │ │ │ │ │幣） │ │
├─┼─┼──────┼───┼───┼────┼───┼───────────┤
│１│李│由李秀文持用│102 年│102 年│雲林縣○│1,000 │黃富雄販賣第二級毒品，│
│ │秀│其門號000000│8 月3 │8 月3 │○鄉○○│元之甲│處有期徒刑叁年拾月。未│
│ │文│0000號行動電│日下午│日下午│7 -11 超│基安非│扣案之販賣第二級毒品所│
│ │ │話，撥打黃富│2 時3 │2 時34│商旁停車│他命 │得新臺幣壹仟元，沒收，│
│ │ │雄之00000000│分6 秒│分稍後│場 │ │如全部或一部不能沒收時│
│ │ │00號行動電話│、34分│ │ │ │，以其財產抵償之。未扣│
│ │ │，聯絡約定甲│12秒 │ │ │ │案之黑色HTC 廠牌行動電│
│ │ │基安非他命交│ │ │ │ │話壹支（含門號○○○○│
│ │ │易之時間、地│ │ │ │ │○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │點等事宜後，│ │ │ │ │張），沒收，如全部或一│
│ │ │由黃富雄以一│ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │手交錢、一手│ │ │ │ │額。 │
│ │ │交貨方式與李│ │ │ │ │ │
│ │ │秀文進行交易│ │ │ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │ │
├─┼─┼──────┼───┼───┼────┼───┼───────────┤
│２│李│由李秀文持用│102 年│102 年│雲林縣○│1,000 │黃富雄販賣第二級毒品，│
│ │秀│其門號000000│8 月13│8 月13│○市○○│元之甲│處有期徒刑叁年拾月。未│
│ │文│0000號行動電│日上午│日上午│路之雲林│基安非│扣案之販賣第二級毒品所│
│ │ │話，撥打黃富│11時23│11時37│縣○○○│他命 │得新臺幣壹仟元，沒收，│
│ │ │雄之00000000│分2 秒│分4 秒│對面路口│ │如全部或一部不能沒收時│
│ │ │00號行動電話│、37分│通話後│某○○○│ │，以其財產抵償之。未扣│
│ │ │，聯 絡約定 │4秒 │不久 │超商 │ │案之黑色HTC 廠牌行動電│
│ │ │甲基安非他命│ │ │ │ │話壹支（含門號○○○○│
│ │ │交易之時間、│ │ │ │ │○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │地點等事宜後│ │ │ │ │張），沒收，如全部或一│
│ │ │，由黃富雄以│ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │一手交錢、一│ │ │ │ │額。 │
│ │ │手交貨方式與│ │ │ │ │ │
│ │ │李秀文進行交│ │ │ │ │ │
│ │ │易。 │ │ │ │ │ │
├─┼─┼──────┼───┼───┼────┼───┼───────────┤
│３│李│由李秀展持用│102 年│102 年│雲林縣○│1,000 │黃富雄販賣第二級毒品，│
│ │秀│其門號000000│7 月17│7 月17│○市雲林│元之甲│處有期徒刑叁年拾月。未│
│ │展│0000號行動電│日晚上│日晚上│路○○○│基安非│扣案之販賣第二級毒品所│
│ │ │話，撥打黃富│10時47│10時56│附近 │他命 │得新臺幣壹仟元，沒收，│
│ │ │雄之00000000│分8 秒│分55秒│ │ │如全部或一部不能沒收時│
│ │ │00號行動電話│、56分│通話後│ │ │，以其財產抵償之。未扣│
│ │ │，聯絡約定甲│55秒 │不久 │ │ │案之黑色HTC 廠牌行動電│
│ │ │基安非他命交│ │ │ │ │話壹支（含門號○○○○│
│ │ │易之時間、地│ │ │ │ │○○○○○○號SIM 卡壹│
│ │ │點等事宜後，│ │ │ │ │張），沒收，如全部或一│
│ │ │由黃富雄以一│ │ │ │ │部不能沒收時，追徵其價│
│ │ │手交錢、一手│ │ │ │ │額。 │
│ │ │交貨方式與李│ │ │ │ │ │
│ │ │秀展進行交易│ │ │ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │ │
├─┼─┼──────┼───┼───┼────┼───┼───────────┤
│４│李│由李秀展持用│102 年│102 年│雲林縣○│3,000 │黃富雄販賣第二級毒品，│
│ │秀│其門號000000│7 月23│7 月23│○市○○│元之甲│處有期徒刑叁年拾壹月。│
│ │展│0000號行動電│日凌晨│日凌晨│警察局旁│基安非│未扣案之販賣第二級毒品│
│ │ │話，撥打黃富│0 時18│0 時23│之○○夜│他命 │所得新臺幣叁仟元，沒收│
│ │ │雄之00000000│分18秒│分58秒│市附近 │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │00號行動電話│、23分│通話後│ │ │時，以其財產抵償之。未│
│ │ │，聯絡約定甲│5 秒、│不久 │ │ │扣案之黑色HTC 廠牌行動│
│ │ │基安非他命交│58秒 │ │ │ │電話壹支（含門號○○○│
│ │ │易之時間、地│ │ │ │ │○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │點等事宜後，│ │ │ │ │壹張），沒收，如全部或│
│ │ │由黃富雄以一│ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │手交錢、一手│ │ │ │ │價額。 │
│ │ │交貨方式與李│ │ │ │ │ │
│ │ │秀展進行交易│ │ │ │ │ │
│ │ │。 │ │ │ │ │ │
├─┼─┼──────┼───┼───┼────┼───┼───────────┤
│５│林│由林璟翔持用│102 年│102 年│雲林縣○│2,000 │黃富雄販賣第二級毒品，│
│ │璟│其門號000000│7 月23│7 月23│○鎮○○│元之甲│處有期徒刑叁年拾壹月。│
│ │翔│0000號行動電│日晚上│日晚上│路之○○│基安非│未扣案之販賣第二級毒品│
│ │ │話，與黃富雄│8 時13│9 時0 │○五金行│他命 │所得新臺幣貳仟元，沒收│
│ │ │持用之000000│分37秒│分25秒│門口 │ │，如全部或一部不能沒收│
│ │ │000 號行動電│、9 時│通話後│ │ │時，以其財產抵償之。未│
│ │ │話聯絡，雙方│0 分25│不久 │ │ │扣案之黑色HTC 廠牌行動│
│ │ │約定甲基安非│秒 │ │ │ │電話壹支（含門號○○○│
│ │ │他命交易之時│ │ │ │ │○○○○○○○號SIM 卡│
│ │ │間、地點等事│ │ │ │ │壹張），沒收，如全部或│
│ │ │宜後，由黃富│ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵其│
│ │ │雄以一手交錢│ │ │ │ │價額。 │
│ │ │、一手交貨方│ │ │ │ │ │
│ │ │式與林璟翔進│ │ │ │ │ │
│ │ │行交易。 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
└─┴─┴──────┴───┴───┴────┴───┴───────────┘
附表二：共同被告巫淵涼之通訊監察譯文（略）。
附表三：被告黃富雄之通訊監察譯文
┌──┬─────┬────────────────┬──────────┐
│編號│ 時間 │ 通訊監察譯文內容 │ 備註 │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ １ │102 年8 月│A ：0000000000（黃富雄） │通訊監察譯文出處：偵│
│ │3 日下午2 │B ：0000000000（李秀文） │卷第17頁。 │
│ │時3 分6秒 ├────────────────┤ │
│ │ │B撥給A │ │
│ │ │B：喂。 │ │
│ │ │A：喂。 │ │
│ │ │B：你有沒有要過來○○。 │ │
│ │ │A：等一下好嗎，我在林內跟人家在 │ │
│ │ │ 講事情，我等一下過去好嗎。 │ │
│ │ │B：好啊。 │ │
│ │ │A：好。 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │同日下午2 │B撥給A │ │
│ │時34分12秒│A：喂。 │ │
│ │ │B：喂。 │ │
│ │ │A：我現在在○○7-11這啊。 │ │
│ │ │B：你哦，有，有看到你。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ ２ │102 年8 月│A ：0000000000（黃富雄） │通訊監察譯文出處：偵│
│ │13日上午11│B ：0000000000（李秀文） │卷第18頁。 │
│ │時23分2 秒├────────────────┤ │
│ │ │B撥給A │ │
│ │ │B：喂。 │ │
│ │ │A：嘿。 │ │
│ │ │B：有沒有要過去古坑。 │ │
│ │ │A：你在那裡。 │ │
│ │ │B：我現在在板橋（指斗六市東西向 │ │
│ │ │ 交流道下地名）這附近。 │ │
│ │ │A：板橋哦，我在斗六，在忙。 │ │
│ │ │B：在忙哦。 │ │
│ │ │A ：還是要等一下，你過來找我，我│ │
│ │ │ 在縣議會這。 │ │
│ │ │B：好啊，不然我過去找你好了。 │ │
│ │ │A ：你到議會○○○再打給我，在議│ │
│ │ │會對面○○○，我在旁邊而已。B ：│ │
│ │ │在那。A ：我們議會對面一家○○○│ │
│ │ │○，我在這。 │ │
│ │ │B：嗯。 │ │
│ │ │A：你來這再打給我。 │ │
│ │ │B：好。 │ │
│ │ │ │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │102 年8 月│B撥給A │ │
│ │13日上午11│A：到了。 │ │
│ │時37分4 秒│B：喂。 │ │
│ │ │A：你到了，我馬上出去。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ ３ │102 年7 月│A ：0000000000（黃富雄） │通訊監察譯文出處：偵│
│ │17日晚上10│B ：0000000000（李秀展） │卷第19頁。 │
│ │時47分8秒 ├────────────────┤ │
│ │ │B撥給A │ │
│ │ │B：喂。 │ │
│ │ │A：嘿。 │ │
│ │ │B：我現在在斗南，會不會太晚。 │ │
│ │ │A：你在斗南做啥？ │ │
│ │ │B：我到虎尾做戲。 │ │
│ │ │A：哦。 │ │
│ │ │B：現在回來斗南。 │ │
│ │ │A：我等一下找你啊 │ │
│ │ │B：嘿 │ │
│ │ │A：我等一下找你啊。 │ │
│ │ │B：古坑哦。還去要過去斗六。 │ │
│ │ │A：斗六啊 │ │
│ │ │B：你在斗六。我過去斗六找你哦。 │ │
│ │ │A：嘿啊。要斗六那。 │ │
│ │ │B：我過去斗六再打給你。 │ │
│ │ │A：好。 │ │
│ ├─────┼────────────────┼──────────┤
│ │同日晚上10│B撥給A │通訊監察譯文出處：偵│
│ │時56分55秒│A：喂。 │卷第20頁。 │
│ │ │B：喂，我在斗六。 │ │
│ │ │A：在那？ │ │
│ │ │B：縣政府過來這○○○。 │ │
│ │ │A：沒。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ ４ │102 年7 月│A ：0000000000（黃富雄） │通訊監察譯文出處：偵│
│ │23日凌晨0 │B ：0000000000（李秀展） │卷第21頁。 │
│ │時18分18秒├────────────────┤ │
│ │ │B撥給A │ │
│ │ │A：喂。 │ │
│ │ │B：我克州。 │ │
│ │ │A：喂。 │ │
│ │ │B：大北勢這你知道吧。 │ │
│ │ │A：我知道，大北勢，保長那吧。 │ │
│ │ │B：聽無。 │ │
│ │ │A：保長那算是大北勢嗎。 │ │
│ │ │B：啥。。 │ │
│ │ │A：保長那啦。 │ │
│ │ │B：保長這對。 │ │
│ │ │A：你在大北勢那裡。 │ │
│ │ │B：現在大北勢。 │ │
│ │ │A：我要過去那找你。你現在是要回 │ │
│ │ │ 斗六方向還是怎樣。 │ │
│ │ │B：我現在在斗六○○路。 │ │
│ │ │A：不然你，要等到9 點還是怎樣。 │ │
│ │ │B：要回去古坑。 │ │
│ │ │A：不然我們在，那不是要爬一個天 │ │
│ │ │ 橋過來。 │ │
│ │ │B：天橋好。 │ │
│ │ │A：走到後面不是有一家總局，總局 │ │
│ │ │ 這一家全家，我在這附近而已。 │ │
│ │ │B：好。 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │同日凌晨0 │B撥給A │ │
│ │時23分5 秒│A：喂。 │ │
│ │ │B：喂，我在萊爾富這等你好了。 │ │
│ │ │A：那裡的萊爾富。 │ │
│ │ │B：我那裡知道燒仙草在那。 │ │
│ │ │A：那裡的萊爾富，你在那裡的萊爾 │ │
│ │ │ 富我怎麼知道。 │ │
│ │ │B：夜市這。 │ │
│ │ │A：好，我馬上到了。 │ │
│ ├─────┼────────────────┼──────────┤
│ │同日凌晨0 │B撥給A │通訊監察譯文出處：偵│
│ │時23分58秒│A：喂。 │卷第22頁。 │
│ │ │B：這有便啊（指便衣）。 │ │
│ │ │A：沒關係，不然回去古坑好嗎 │ │
│ │ │B：走了。 │ │
│ │ │A：好。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ ５ │102 年7 月│A ：0000000000（黃富雄） │通訊監察譯文出處：偵│
│ │28日晚上7 │B ：0000000000（林志澔） │卷第23頁。 │
│ │時30分39秒├────────────────┤ │
│ │ │B撥給A │ │
│ │ │B：喂，你在做什麼。 │ │
│ │ │A：剛洗好而已。 │ │
│ │ │B：是哦。 │ │
│ │ │A：你好了。 │ │
│ │ │B：嘿啊。 │ │
│ │ │A：好，我過去。 │ │
├──┼─────┼────────────────┼──────────┤
│ ６ │102 年7 月│A ：0000000000（黃富雄） │通訊監察譯文出處：偵│
│ │23日晚上8 │B ：0000000000（林璟翔） │卷第23至24頁。 │
│ │時13分37秒├────────────────┤ │
│ │ │B撥給A │ │
│ │ │A：喂。 │ │
│ │ │B：你好。 │ │
│ │ │A：哥哦。 │ │
│ │ │B：怎樣。 │ │
│ │ │A：ㄟ，我知，嘉義那個哥哥啊。 │ │
│ │ │B：你有沒有要來虎尾。 │ │
│ │ │A：我要到那裡找你比較好。 │ │
│ │ │B：全買那你知道嗎。 │ │
│ │ │A：稍微有印象，去到那不知道再打 │ │
│ │ │ 你好嗎。 │ │
│ │ │B：好啊。 │ │
│ ├─────┼────────────────┤ │
│ │同日晚上9 │A撥給B │ │
│ │時0 分25秒│B：喂，你好。 │ │
│ │ │A ：哥，我現在來到○○○了，再來│ │
│ │ │要怎麼走。 │ │
│ │ │B：○○○。 │ │
│ │ │A：要轉對面那條對嗎。 │ │
│ │ │B：沒有，你過頭了。 │ │
│ │ │A：過頭了。 │ │
│ │ │B ：這樣我告訴你，你在○○○等我│ │
│ │ │，我馬上到。 │ │
│ │ │A：好。 │ │
└──┴─────┴────────────────┴──────────┘
還沒人留言.. 成為第一個留言者