臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,801,20151215,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第801號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 莊昆村
指定辯護人 蔡明哲律師
上列上訴人因被告違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度訴字第223 號中華民國104 年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度撤緩偵字第96號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

莊昆村共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年柒月，減為有期徒刑玖月又拾伍日。

緩刑參年。

事 實

一、莊昆村明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且明知其與大陸地區人民楊姿玉（經檢察官為不起訴處分）並無結婚之真意，竟貪圖人民幣5,000 元之報酬，接受真實姓名、年籍不詳之成年男子以假結婚後申請配偶來臺團聚之方式使楊姿玉進入臺灣地區之提議，而與該成年男子共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，由該成年男子負擔莊昆村赴大陸地區之機票、食宿、旅遊費用，安排莊昆村於民國95年3 月4 日前往大陸地區，莊昆村並於同年月9 日與楊姿玉在大陸地區○○省○○市公證處合意辦理虛偽之結婚登記，取得該公證處所核發之結婚公證書後，即於同年月12日先行返臺，並於返臺後之同年4月17日前某日，持上開公證書前往財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請驗證而取得該會核發之證明書，及前往臺南市政府警察局第六分局新興派出所，填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，復於同年4 月17日，持上開結婚公證書、海基會核發之驗證證明書及保證書等文件，並填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」，向內政部警政署入出境管理局（已改制為入出國及移民署）申請楊姿玉以配偶名義來臺團聚，使楊姿玉得於同年7月 29日搭機來臺，惟入出境管理局人員於楊姿玉入境時，對其進行面談認未通過，而僅准其在臺停留1月並須再次面談，楊姿玉因而於同年7月29日非法進入臺灣地區。

然楊姿玉於翌日即離開莊昆村住所外出工作，未進行再次面談，亦未辦理結婚登記。

迨 96年6月11日，楊姿玉為警查獲從事非法工作，於同年 7月31日遭遣送出境。

二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺南市第二專勤隊報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。

查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，被告於原審時未爭執其證據能力，且檢察官、辯護人於本院審理時（被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭），亦均不爭執其證據能力，被告又未於本院言詞辯論終結前具狀就此部分之證據能力聲明異議或到庭陳述反對意見，本院審酌該等言詞陳述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，並未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

貳、實體部分；

一、被告莊昆村經傳喚未到庭。惟查，上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及原審準備程序、審理時坦承不諱（見103 年度偵字第9471號卷《下稱偵卷》第4-6 頁、第26頁正反面，原審卷第19、33頁），並有被告及楊姿玉之旅客入出境紀錄查詢、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、中華人民共和國福建省寧德市公證處結婚公證書、海基會證明書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、被告與楊姿玉之面談結果建議表暨面談紀錄、楊姿玉之補出境申請書、內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊彰化縣專勤隊96年7 月29日移署專二彰縣○○○0000000000號書函及所附楊姿玉護照影本各1 份在卷可稽（見偵卷第7-15頁），足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所稱之即成犯；

亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；

而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因均僅給予一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100 年度台上字第5119號判決意旨參照）。

查刑法部分條文於94年1 月7 日修正，於95年7 月1 日施行，而本件被告雖係於新法施行前辦竣假結婚及來臺申請手續，然楊姿玉進入臺灣地區之時間係在95年7 月29日，此結果發生已在新法施行之後，揆諸上開說明，應即適用新規定，不生新、舊法比較之問題，合先說明。

㈡次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條處罰違反同條例第15條第1款所定之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，故使大陸地區人民以「假結婚」真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自不以偷渡進入者為限（最高法院90年度台上字第3180號、92年度台上字第40號刑事判決意旨參照）。

查本件被告以虛偽結婚之脫法方式使大陸地區人民楊姿玉進入臺灣地區，其入境方式及手續形式上雖均合法，惟實質上形同以非法手段使大陸地區人民進入臺灣地區，與前揭使大陸地區人民非法進入臺灣地區規定相符。

是核被告所為，係意圖營利而違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款之規定，應依同條例第79條第2項之罪論處。

被告與真實、姓名年籍不詳之成年男子就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

㈢查臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之處罰，其立法目的係因所謂「蛇頭」（指安排大陸地區人民偷渡至大陸地區以外地區之人）引介大陸偷渡客進入台灣地區，日趨猖狂，對社會秩序及國家安全之危害，甚為嚴重，故有特別加重其刑罰之必要，亦即本條規範對象，本係針對慣常性引介大陸偷渡客進入我國之人為主，因其等經常藉由大批非法引介大陸人士來臺牟利，對國家安全造成之危險特別嚴重，並因此獲得鉅額利益，為從根本上阻絕此種對國家安全有高危險行為之經濟上誘因，自有必要特別以嚴厲之刑罰手段嚇阻之；

惟就單一性之使大陸人士非法來臺行為，縱行為人因此謀得利益，亦不能與上揭經常性之「蛇頭」所獲利益相提並論。

本件被告擔任假結婚之「人頭」，使大陸地區人民楊姿玉非法進入臺灣地區之行為，與上述慣常性引介大陸地區人民之「蛇頭」尚屬有間，且引介入臺之大陸地區人民僅1 人，其對社會秩序與國家安全之危害尚非甚鉅，此時倘仍以該條規定科處被告3 年以上之重刑，實情輕法重，過於苛酷，客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑。

三、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後，中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月16日生效施行，被告所犯合於減刑規定，原審判決時未審酌減刑，尚有未洽。

檢察官以原判決未適用中華民國96年罪犯減刑條例而提起上訴，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。

爰審酌被告利用假結婚真入境之非法手段，使大陸地區人民楊姿玉入境臺灣，並藉以牟利，影響國家對於大陸人士來臺事務管理之正確性，所為非是，惟念其自始坦承犯行，犯後態度良好，暨其參與犯罪之分工情節、犯罪手段、目的、犯罪所獲利益、前無犯罪前科之素行、國小畢業之智識程度、前因腦出血導致重大傷病（見偵卷第28頁診斷證明書）之生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又查被告犯罪時間在中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑基準日即96年4月24日之前，所犯之罪合於減刑規定，爰依該條例第2條第1項第3款規定，減其宣告刑刑期二分之一。

四、末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時失慮，致觸犯本案犯行，且前因腦出血導致重大傷病，經此次偵審之教訓，應無再犯之虞，本院認前開所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3 年，以啟自新。

五、本件被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款、第79條第2項，刑法第28條、第11條前段、第59條、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 104 年 12 月 15 日
附錄本判決論罪科刑法條：
《臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條》
違反第15條第1款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金。
《臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款》
下列行為不得為之：
一 使大陸地區人民非法進入臺灣地區。