臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,881,20151130,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第881號
上 訴 人
即 被 告 林治華
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第284 號中華民國104 年9 月1 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103 年度偵緝字第999 號、104 年度毒偵字第690 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、林治華前於民國90年間，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第881 號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第1428號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣臺南地方法院以91年度毒聲字第56號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年7 月5 日保護管束期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第268 號為不起訴處分確定。

林治華於前開強制戒治執行完畢後之5 年內，因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以95年度訴字第1422號判決判處有期徒刑8 月，經本院以96年度上訴字第221 號判決上訴駁回，未再聲明不服而告確定。

詎林治華仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於103 年12月21日晚上6 、7 時許，在其位於臺南市○○區○○路000號住處，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於103 年12月24日對其採尿送驗，經檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（上訴範圍及證據能力）：

一、本案上訴人即被告（下稱被告）林治華經原審判決犯收受贓物罪及施用第一級毒品罪，被告提起上訴後，於本院準備程序中已表明就原審判決之收受贓物罪部分撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書各1 份附卷可稽（見本院卷第74、79頁），是本件上訴範圍僅限於被告所犯施用第一級毒品罪，不包括前述已撤回上訴而確定之部分，先予敘明。

二、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

同法第159條之5 定有明文。

上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

茲查，本件判決下列所引之證據資料，檢察官及被告於本院準備程序期日均表示沒有意見，同意列為證據（見本院卷第76頁）；

且迄至本院言詞辯論終結前均未再聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官表示意見；

而本院審酌該等證據取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無明顯不可信之情況，均得採為認定犯罪事實之證據。

貳、實體部分：

一、上開事實，業經被告坦承不諱（見原審卷第45頁反面、第48頁反面，本院卷第74頁），且其於前揭時、地，經檢察官對其採尿送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年2 月3 日出具之報告編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份（見103 年度偵緝字第999 號卷第55頁）在卷可按，足見被告上開自白核與事實相符，應可採信。

二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項及第2項各定有處罰明文。

故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。

嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5 年內再犯」及「5 年後再犯」3 種；

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。

但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即非屬「5 年後再犯」之情形，且因前有「5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁。

至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決，此為本院近來之統一見解（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議內容及97年度第5 次刑事庭會議決議、最高法院100 年度臺非字第28、211 、329 號、99年度臺非字第277 號判決要旨）。

查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒及強制戒治，並於91年7 月5 日執行完畢，惟又於95年間再因施用毒品案件，經本院判處有期徒刑8 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

則被告於103 年12月21日晚上6 、7 時許，施用第一級毒品海洛因1 次之犯行，揆諸上開說明，已非屬上述「初犯」或「5 年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之2 種情形，自應依法追訴處罰。

三、論罪科刑：㈠按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。

核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於100 年間因竊盜、施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以100 年度簡字第357 號、2739號及100 年度訴字第811 號判決，分別判處有期徒刑3 月、3 月及8 月，復經臺灣臺南地方法院以100 年度聲字第1092號裁定定應執行有期徒刑1 年確定，於101 年12月31日執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之犯行，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項前段等規定，並審酌海洛因戕害人心，而被告前因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治及判處刑罰後，猶不思戒絕革除惡習，再為本件犯罪，顯未因前所受觀察、勒戒、強制戒治及刑之執行而記取教訓，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，無業，獨居及身體狀況欠佳等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

本院核原判決認事用法，俱無不合，量刑亦屬允當。

被告上訴意旨，請求從輕量刑云云，指摘原判決不當，難謂有理由，其上訴應予駁回。

五、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 吳志誠
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝文心
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條第1項
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。