臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,897,20160428,2

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第897號
上 訴 人
即 被 告 王聖雄
選任辯護人 宋錦武律師（扶助律師）
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第495 號中華民國104 年9 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第7670號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○轉讓賴佳瑩甲基安非他命、愷他命（民國103年2 月24日部分）暨定應執行刑部分均撤銷。

甲○○犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑玖月。

扣案之愷他命貳拾伍包（驗餘淨重共計肆拾點貳公克）沒收之。

其餘上訴駁回。

本判決關於第二項撤銷改判部分所處之刑，與第三項上訴駁回部分所處之刑中，不得易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑壹年貳月，沒收部分併執行之；

上訴駁回部分中得易科罰金之宣告刑部分，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○明知甲基安非他命、愷他命為毒品危害防制條例所規定之第二級、第三級毒品，甲基安非他命並為藥事法第22條所稱之禁藥，均不得轉讓，竟基於轉讓之意思，而於民國104 年1 月底至同年2 月24日下午5 時許止，在臺南市○○區○○路0 段000 號10樓之8 賴佳瑩租居處等地，提供愷他命予謝德賢施用6 次。

又於同年2 月13日晚間10時許，同年22日晚間10時許，在上址分別提供愷他命、甲基安非他命予許欣翔各施用1 次。

又於同年2 月24日下午3 時許，在上址同時提供甲基安非他命及愷他命予賴佳瑩施用各1 次。

至同年2 月24日下午6 時35分許，甲○○攜帶愷他命等物至上址與許欣翔、賴佳瑩等人同處時，適警方因欲查緝遭通緝之許欣翔，而至上址緝獲在場之許欣翔，並經賴佳瑩同意搜索，扣得甲○○所有愷他命25包（驗餘淨重共計40.2公克）、ｋ盤1 個、夾鏈袋1 包，甲○○於檢警尚未得有確切證據得有合理懷疑其轉讓毒品予賴佳瑩以前，即向警方坦承轉讓毒品予賴佳瑩施用，並於偵審中自白其轉讓毒品愷他命予謝德賢、許欣翔之事實。

二、案經臺南市政府警察局永康分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。

本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均陳明同意作為證據使用（本院卷第43頁），本院審酌該等供述證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，均有證據能力，合先敘明。

二、上開事實業經被告甲○○於偵審中均坦承不諱，核與證人許欣翔於警詢及偵查中之證述、證人謝德賢、賴佳瑩於警詢時之證述大致相符，復有臺南市政府警察局永康分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、台灣檢驗科技股份有限公司104年3 月10日出具之報告編號KH/2015/00000000號（證人謝德賢驗尿報告）、KH/2015/00000000號（證人賴佳瑩驗尿報告）濫用藥物檢驗報告在卷可按，扣案白色結晶粉末25包，經送高雄市立凱旋醫院以氣相層析質譜儀、氣相層析串聯質譜法檢驗，確檢出第三級毒品愷他命成份（驗餘淨重共計40.2公克），有該院104 年4 月19日出具之高市凱醫驗字第32755 號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷（偵卷第46之1 至51頁），足認被告自白與事實相符，堪予採信，本件事證明確，應依法論科。

三、論罪科刑㈠按甲基安非他命已經行政院衛生署明令公告列為禁藥管理。

又甲基安非他命雖同屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告轉讓甲基安非他命之行為同為合於該條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之處罰規定；

然藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」規定，係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑「六月以上五年以下有期徒刑得併科新臺幣七十萬元以下罰金」為重；

又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯罪行為而同時有2 種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」「後法優於前法」等法理，優先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決參照）。

本件被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予許欣翔、賴佳瑩之數量無證據證明達淨重10公克以上，許欣翔、賴佳瑩雖均係84年6 月間出生，於案發時（104 年1 月至2 月間）雖尚未成年，為非成年人，惟被告係84年5 月5 日生，於案發時亦未滿二十歲，亦非成年人，是被告轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命之犯行，均無前開毒品危害防制條例所規定之法定加重事由，揆前揭說明，被告所為本件轉讓甲基安非他命之犯行，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。

核被告轉讓甲基安非他命之犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡愷他命雖經行政院於91年2 月8 日公告為第三級管制藥品，然如非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款之適用，有行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）101 年2 月6 日FDA 管字第0000000000號函存卷可查，是以被告於本件轉讓愷他命之犯行，於轉讓愷他命予謝德賢、許欣翔、賴佳瑩之目的係供其等施用，與醫藥及科學均無關，是被告於本件轉讓愷他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。

起訴意旨雖認此部分係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，惟起訴之社會基本事實既屬相同，爰依法變更此部分起訴法條，改依毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪論處。

㈢被告因轉讓而持有甲基安非他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告雖於104 年3 月24日下午3時許轉讓前後而持有愷他命，且純質淨重達20公克以上，雖符毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品之要件，因轉讓而持有愷他命之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。

被告同時轉讓甲基安非他命及愷他命予賴佳瑩施用之行為，依賴佳瑩警詢時之供述（警卷第19頁），係同時施用，顯係基於一個轉讓行為而為之，屬於想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重之轉讓禁藥甲基安非他命罪處斷。

被告上開9 次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈣被告辯稱：本件被告轉讓毒品之10次犯行，係基於一個意思決定，在同一地點，時間復集中於104 年1 月底至同年2 月24日間，難以強行分開，顯係基於一個意思決定，所侵害之法益均為單一社會法益，並非侵害謝德賢、許欣翔、賴佳瑩之個人法益，應得依集合犯、接續犯概念，視為一行為以一罪論；

或逕以單純一罪論斷應成立實質上之一罪（集合犯）云云。

惟按所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實行犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之意向。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

又數行為於同時、同地或密切接近之時、地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯（最高法院99年度台上字第5647號判決參照）。

本件被告既自承其係將毒品放在桌上，如受轉讓人要吸食時會向其開口，就會無償提供他們施用等語（本院卷第74頁），而其轉讓愷他命予謝德賢6次，長達近一月，轉讓予許欣翔愷他命、甲基安非他命各1次時間相距達9 日之久，同時轉讓予賴佳瑩愷他命、甲基安非他命相距前述轉讓謝德賢、許欣翔時間亦有一週以上，時間上有明顯之區隔，行為各自獨立，難認係基於一個意思決定之數個動作而為，被告轉讓毒品予謝德賢6 次、轉讓愷他命及甲基安非他命各1 次予許欣翔之行為，應分論併罰，揆之上開說明，並無違誤。

上訴意旨全憑己見，認應屬集合犯或接續犯云云，難認有據。

㈤被告於104 年2 月24日晚間10時16分至10時58分警詢時，即供稱賴佳瑩所施用之毒品係其提供等語（警卷第5 至6 頁），而賴佳瑩於同日晚間11時29分至11時43分始供稱所施用之毒品係被告所提供，準此足認其轉讓賴佳瑩部分，係對於未發覺之罪而自首，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑。

至於謝德賢於警詢時（晚間9 時26分至10時25分）、許欣翔於警詢時（晚間9 時51分至10時20分）均已供稱所施用之毒品係被告提供等語（警卷第9 、13頁），則警方早已知悉被告此部分犯行，被告始自白犯行，此部分自難認符合自首之要件。

㈥被告就本件有關轉讓第三級毒品愷他命予謝德賢、許欣翔之犯行，於偵、審中均坦自白在卷，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈦按毒品條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，對於在偵查及審判中均自白犯毒品條例第四條至第八條之罪者，明定應減輕其刑。

但不同刑罰法律間具有法條競合關係者，法院應本於法律整體適用不得割裂原則而為比較適用（最高法院99年度台上字第2476號判決、最高法院104 年第11次會議決議要旨參照）。

查被告轉讓甲基安非他命予許欣翔、賴佳瑩之行為，構成藥事法第83條第1項與毒品危害防制條例第8條第2項規定間之法條競合關係，而應適用法定刑較重之藥事法第83條第1項規定論處。

雖被告於偵查及審判中均自白轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯罪，然藥事法並無轉讓禁藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品條例第17條第2項規定減輕其刑之餘地，併予敘明。

㈧另無證據證明被告轉讓愷他命予謝德賢、許欣翔、賴佳瑩之重量，達於毒品危害防制條例第8條第6項「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定淨重20公克以上應加重其刑之標準，亦無須依此規定加重其刑，附此敘明。

㈨末按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。

是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀（包括第57條所列舉之10款事項）予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號、95年度台上字第6157號判決及最高法院70年度第6 次刑事庭會議決議要旨參照）。

本院考量轉讓禁藥及轉讓第三級毒品之法定最低刑度均係有期徒刑2 月，且禁藥、毒品戕害國民健康至鉅，任意轉讓，更應嚴加非難，所為實乃法所不容，被告明知上情，仍任意行之，又無因不得已而為之情由，並無情輕法重之憾，況被告之行為，本院酌衡量刑因素，依一般國民社會感情，並無宣告最低度刑期，猶嫌過重之情，是本院認並無再依刑法第59條規定遞予酌減其刑之必要，應予敘明。

四、撤銷改判部分㈠原審以被告轉讓毒品予賴佳瑩部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟查，本件被告於104 年2 月24日下午3 時許轉讓禁藥甲基安非他命、轉讓愷他命予賴佳瑩之行為，係基於一個行為同時所為，應依想像競合犯之例，從一重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷，原審認係數罪併罰，自有未洽。

被告上訴意旨指摘所犯各罪構成集合犯或接續犯及就轉讓謝德賢、許欣翔部分符合自首之情，雖無理由，惟原判決就104 年2 月24日轉讓毒品或禁藥予賴佳瑩部分既有上開可議之處，應由本院將原判決撤銷改判，另定應執行刑部分，因宣告刑既經撤銷，已失其依據，亦應一併撤銷。

㈡爰審酌被告轉讓屬禁藥甲基安非他命予賴佳瑩，助長禁藥之流通，危害非輕，且明知愷他命為第三級毒品，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之物，仍轉讓予賴佳瑩施用，惡性非微，並考量其坦認犯行之態度、犯罪動機、目的、所造成之損害等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回之不得易科罰金之宣告刑（轉讓禁藥甲基安非他命予許欣翔部分），定應執行刑有期徒刑1 年2 月，及就上訴駁回之得易科罰金之宣告刑（轉讓謝德賢愷他命6 次、轉讓許欣翔愷他命1 次），定應執行刑有期徒刑1 年10月及諭知易科罰金之折算標準。

至就前揭得易科罰金與不得易科罰金之刑，如符合刑法第50條第2項規定，得由被告聲請檢察官依刑法第51條規定，合併定執行刑，併予敘明。

扣案愷他命25包（驗餘淨重共計40.2公克），係轉讓之物，非屬毒品危害防制條例第18條第1項所指應行政沒入之範圍，亦非屬同條例第19條第1項所指供犯罪所用或犯罪所得之物而為應沒收之物，而應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定，於被告最後1 次轉讓犯行之罪刑項下為沒收之諭知，並於定執行刑時併沒收之。

五、上訴駁回部分㈠被告上訴意旨雖以，本件被告轉讓毒品之10次犯行，係基於一個意思決定，在同一地點，時間復集中於104 年1 月底至同年2 月24日間，所侵害之法益均為單一社會法益，並非侵害謝德賢、許欣翔、賴佳瑩之個人法益，應得依集合犯、接續犯概念，視為一行為以一罪論；

或逕以單純一罪論斷應成立實質上之一罪（集合犯），而其轉讓毒品予謝德賢、許欣翔部分亦符合自首之要件云云。

惟查，被告10次轉讓毒品之行為，並非集合犯，亦非接續犯，而除轉讓毒品予賴佳瑩部分符合自首要件，對謝德賢、許欣翔部分不符合自首之要件，均如前述，是被告上訴主張為集合犯或接續犯或自首云云，難認有據。

㈡原審以被告轉讓愷他命予謝德賢6 次、許欣翔1 次及轉讓禁藥甲基安非他命予許欣翔1 次部分之犯行，罪證明確，於審判中為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，並適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項之規定，並審酌被告轉讓屬禁藥之甲基安非他命予許欣翔，助長禁藥之流通，危害非輕，且明知愷他命為第三級毒品，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之物，仍轉讓予謝德賢6 次、許欣翔1 次施用，惡性非微，並考量其坦認犯行之態度、犯罪動機、目的、所造成之損害等一切情狀，分別量處甲○○轉讓第三級毒品，共6 罪（謝德賢部分），均各處有期徒刑4 月；

又轉讓第三級毒品（許欣翔部分），處有期徒刑4 月；

又犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（許欣翔部分），處有期徒刑8 月，及就得易科罰金之宣告刑，諭知易科罰金之折算標準。

至扣案ｋ盤1 個及夾鏈袋1 包與本件犯行無涉，無庸諭知沒收等情，本院核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈢按刑罰之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑時，已審酌被告轉讓禁藥、毒品種類，轉讓前揭禁藥或毒品，非但對施用者身心造成傷害，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂，為國家嚴格查禁之物，仍轉讓予謝德賢、許欣翔施用，惡性非輕，及被告智識程度、家庭狀況、收入等情況，並犯罪後態度良好等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，在被告所犯之法定刑之科刑範圍內，量處被告前開刑度，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

被告上訴意旨所稱原審於量刑時大部分已列入考量。

是被告提起上訴，請求再減輕其刑，即屬無據。

綜上所述，被告猶執陳詞，就此部分提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 陳學德
以上正本證明與原本無異。
轉讓禁藥部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
轉讓第三級毒品部分，不得上訴。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
附錄：論罪科刑法條
藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項
轉讓第三級毒品者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。