臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,925,20151111,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第925號
上 訴 人
即 被 告 楊國良
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度訴字第403 號中華民國104年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第2314號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意旨參照）。

二、被告楊國良上訴意旨略以：其於偵審程序坦承犯行，犯後態度良好，有悔過之意，原審量刑過重，為此提出上訴云云。

三、經查：㈠原判決依憑被告於偵審之自白，核與證人塗國勇、陳美順、程立仁於偵查中具結之證述內容大致相符，佐以塗國勇、程立仁確有因施用第二級毒品經觀察、勒戒之前案紀錄，渠2人確有受讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命供己施用之需求，相互勾稽判斷，資以認定被告基於轉讓禁藥之犯意，於民國103 年11月中旬某日、12月4 日、12月23日，分別在塗國勇位於雲林縣○○市○○路000 號000 室住處內、雲林縣○○市○○汽車旅館內、被告位於臺中市○○區○○路00號居處內，無償轉讓甲基安非他命與塗國勇施用各1 次；

另於同年10月4 日晚間11時許，在程立仁位於雲林縣○○市○○路000 巷000 號0 樓住處內，同時無償轉讓甲基安非他命與塗國勇及程立仁施用1 次之事實，事證明確。

以甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，亦經行政院衛生署公告列入禁藥管理，本件被告轉讓之甲基安非他命數量，尚無證據證明已達淨重10公克以上之加重其刑標準，依重法優於輕法之法理，對被告上開4 犯行，均論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪（起訴法條原為毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌，經原審蒞庭檢察官當庭變更為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌），並說明被告持有甲基安非他之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再割裂適用毒品危害防制條例之規定論處；

被告上揭103 年10月4 日所為，係以一行為同時轉讓禁藥與塗國勇、程立仁施用，合於一行為觸犯數罪名之想像競合犯，從一重之轉讓禁藥罪處斷；

其所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

另以藥事法關於轉讓禁藥之罪，並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，併敘明無割裂適用毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之餘地。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤。

㈡關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

原判決就被告科刑部分，係審酌被告無償轉讓禁藥甲基安非他命供他人施用，漠視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，助長毒品與禁藥之氾濫，危害他人健康之威脅非輕，本應予以嚴懲；

惟斟酌被告犯後坦承犯行，態度尚佳，其本案轉讓甲基安非他命之對象僅為2 人，兼衡被告自承為國中畢業之智識程度，強制戒治前從事機械零件加工之工作，月收入約新臺幣5 、6 萬元，離婚，2 個小孩現由前妻照顧，家中尚有父母之家庭生活狀況等一切情狀，各處被告有期徒刑7 月、7 月、7 月、9 月，並定應執行刑1 年10月。

已說明如何依刑法第57條之規定審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑之理由綦詳，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，量刑尚稱妥適，並無違法或不當可言。

且其所定應執行刑係在各刑「最長期（9 月）以上，合併刑期（30月即2 年6 月）以下」之處斷刑範圍內量刑，已從最高處斷刑給予扣減8 月之優惠，殊無過重之情。

四、綜上，被告上訴意旨祗以其一己片面之主觀期待，請求再予輕判，就原審量刑如何之違背裁量義務，而有失諸過重之不當或違法，並無任何指摘，核其上訴意旨，要不能認為已經依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響原審判決本旨之不當或違法，自難謂係具體理由，依首揭說明，本件上訴並無具體理由而不合法定程式，應以判決駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日