臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,97,20150828,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第97號
上 訴 人
即 被 告 劉嘉振
選任辯護人 林錫恩律師
上列上訴人因變造有價證券等案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第671號中華民國103年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵緝字第557號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

劉嘉振無罪。

理 由

壹、公訴意旨略以：被告劉嘉振與黃安頓合夥經營○○○企業有限公司（起訴書誤繕為○○○○企業有限公司，下稱○○○公司），資金全部由黃安頓支出，劉嘉振負責經營，為執行業務之人，於○○○公司經營需要使用支票時，由劉嘉振告知黃安頓後，黃安頓同意後即通知會計人員簽發，再由劉嘉振去向會計領取，於101年11月間，劉嘉振告知黃安頓○○○公司因購買土地，須要支票交予代書支付訂金，黃安頓即要會計人員簽發面額新臺幣(下同)9萬元、票號GN0000000及面額6萬元、票號GN0000000號，發票日均為102年4月5日、付款人均為○○○○銀行○○○分行之支票各1紙(如附表編號1、2所示，以下各簡稱系爭000、000號支票)，交予劉嘉振轉交代書。

嗣後黃安頓自行支付現金予地主，而要劉嘉振向代書取回該2張支票，劉嘉振竟意圖為自己不法之所有，於將該2張支票取回後，並未歸還○○○公司，而將之據為己有，並將其中面額6萬元之系爭000號支票發票日變造為102年4月25日後，持該2張支票向成冠良調借現金，經黃安頓多次催討，劉嘉振迄未將該2張支票歸還；

因認被告涉犯刑法第336條第2項業務侵占罪、第201條第1項、第2項變造有價證券罪嫌。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128號判例意旨可參。

次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。

苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，有最高法院52年台上字第1300號判例及69年度台上字第1531號判決可參。

參、經起訴之犯罪事實，倘法院審理結果，認為不能證明，而為無罪諭知，既無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實，其理由論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用證據不以具證據能力者為限，無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，無須於理由內論敘說明。

肆、公訴人認被告涉犯前揭罪嫌，無非以告訴人指訴、支票影本二紙、存證信函二紙為據，被告固坦承持有系爭000、000號支票及更改支票發票日期等情，惟堅詞否認犯行，辯稱：辯稱：(一)伊自代書處取回支票後，向告訴人表示要借用，有得到告訴人同意而可使用該二支票，並得同意更改票號000號支票日期，告訴人係因合作失敗才提告，始發存證信函；

(二)倘被告未獲同意持有系爭支票，何以於102年10月21日合夥契約終止前，於102年4月猶出借5萬元、1萬2千元、5萬元支票予被告，在102年5、6月間又借現金予被告等語。

(三)被告平時即有簽寫支票發票之概括授權，其借用支票後，有獲授權更改發票日等語。

經查：

一、基本事實

(一)告訴人因與地主簽立合建契約，開立面額20萬元○○○○銀行支票(票號GN00000000)支付訂金(保證金)，屆期支票帳戶存款不足，告訴人於102年【1月28或29日】間，開立附表所示系爭000、000號支票交予被告，透過代書林智勇向他人調借15萬元，連同其原有5萬元存入支票帳戶，以供兌付前揭20萬元支票一情，業據被告供陳：「土地款訂金20萬元日期(支票)到期，他(黃安頓)說只有5萬元現金而已，還積欠15萬元，之後黃安頓叫我拿二張票向代書借款」(本院卷第130頁)，核與證人林智勇結證：「..(黃安頓)請我幫他處理15萬元的部分，那時候就是一張6萬元的支票跟一張9萬元的支票都開4月5日」、「(你又叫朋友先付15萬元給那個地主？)是」（應係供兌付）等情相符(本院卷第321頁)，且為告訴人所不爭執，復有合建契約(第三條約定以20萬元支票支付保證金)及所附土地登記第二類謄本影本、系爭000及000號支票影本、連續支票存根影本(GN00000000號至GN00000000號)在卷可佐(他字卷第8至11頁、本院卷第109至115頁)；

又依連續支票存根內GN00000000存根亦載明「土地主措(應為「借」之誤，下同)、102.1.27」、票號000上載明「措日期1/30陳淑媛措用」，比對以觀，系爭000、000票號，應係該102年1月28及29日開立無訛(起訴書誤載為101年11月開立)，均堪認定。

(二)告訴人嗣於102年4月5日，再開立面額15萬元合作金庫商業銀行支票（票載發票日為102年6月10日、票號MQ0000000)，於同年4月7日囑被告交予林智勇以換回支票一情，業據被告供認：「黃安頓再開一張15萬元的票，叫我去換000及000的票回來..」等語(本院卷第131頁)，核與告訴人結證：「(...0000000合作金庫這張票換二張(系爭二張支票)回來，你是否有登記「4月5日」在票根上？)這是我開的...寫4月5日是當天開的...」(本院卷第257至258頁)、及證人林智勇結證：「到最後4月7日時，(告訴人)開了一張6月10日的支票要換那二張支票回來....」等語相符(本院卷第322頁)，復有合作金庫商業銀行MQ0000000號支票存根影本在卷可憑(本院卷第149頁)；

至於告訴人雖前於警詢陳稱：係102年3月開立MQ0000000號支票(警卷第55頁)，而有歧異，惟據告訴人結證解釋，依存根紀錄，係4月5日開票等語甚明(本院卷第258頁)，且與前揭MQ0000000號支票存根確有註記「4/5」、「要換票回來」相符，應以本院證述較為可採；

前揭事證互符一致，當屬無疑。

(三)告訴人嗣待代書林智勇自友人處取回系爭二張支票後，再委託被告，由被告於同年4月13日，向林智勇取回而持有之一情，業據被告供認：「（系爭二張支票如何從林智勇那裡拿回來的？）黃安頓再開一張15萬元的票，叫我去換000及000的票回來..」(本院卷第131頁)，核與證人林智勇結證：「..4月13日才拿(支票)回去，我把支票拿給被告..」、「(你朋友拿來給你，然後你拿給被告？)是..」等語相符(本院卷第322、323頁)，亦堪認定。

(四)被告於102年4月13日後之4月間某日，將票號000號支票發票日「102年4月5日」更改為「102年4月25日」後，連同系爭000支票，持以向成冠良調借現金，經提示後，系爭000號支票退票等情，業據被告供稱：「（102年4月25日的5改成25是誰改的？）是我改的。

是在102年3、4月份改的。」

、「是在成冠良的成吉思汗公司改的」、「因為我向成冠良調錢的時候，...我說二張票我無法繳錢，就說一張改成25日他說好...」等語甚明(本院卷第130、131頁)，並經證人成冠良結證：「(他拿支票跟你調現金，是否為○○○○銀行票號GN0000000票面金額9萬元，另外一張是票號GN0000000票面金額6萬元...)...是一張9萬元、一張6萬元」等語相符(本院卷第307頁)，復有系爭000、000號支票影本(含彰化銀行集中作業系統提回票據明細查詢)在卷可佐（他字卷第33、34頁），亦可認定。

(五)又被告自101年11月22日起，與告訴人黃安頓合夥經營○○○公司，於102年10月21日終止合夥關係，為被告屢屢表明為不爭執事項(原審卷第224頁、本院卷第225頁)，並有存證信函二紙可佐，信函表明於102年10月22日前清理債務及返還公司票情事，互核一致，亦堪採認。

二、告訴人之指訴存有瑕疵：號000號及票號000號票系爭二張支票？）有的」、「（你借現金給他的同時在102年7、8月的時候...有無跟他要回票號000號及票號000號系爭二張支票？）有的。

我跟他要很多次他都不給我」(原審卷第260頁)，似表明早經催討云云；

惟對照告訴人初次指訴：「..我去申請土地權狀時，發現該筆土地己經被過戶賣給他人，才驚覺受騙，並向劉嘉振理論要討回之前支出的款項，劉嘉振無法說明清楚」、「（於何時變更地主？..）102年10月14日土地權狀變更為蔡政良」(偵緝卷第55頁)，及證人即○○○公司會計主任李秀月結證：「..本件到最後是因為土地被別人買走，我們才發現被騙，所以我才開始查票的去向，才發現到被告跟老闆騙建築費、設計費、換回來的到期票，被告都沒有拿回來給老闆，而是拿出去轉給別人，...到最後我發現兩張票沒有回來」等語(原審卷第93頁)；

告訴人究係於102年5月間，或遲至102年10月14日後始催討系爭支票，供述扞格不符。

(二)至於告訴人提出存證信函二紙(他字卷卷第5至6頁)，係於102年12月23日始發出；

遍查全卷，並無告訴人自102年5月起催討之事證；

佐以合夥契約於102年10月21日終止前，告訴人於102年5月後仍陸續借款、借票(詳如後述)，欲進行合建事宜而支付設計費、建築費，當以告訴人初次指訴及李秀月證述，較合於經驗法則而可採；

告訴人指訴被告侵占系爭支票、而於102年5月起即催討云云，顯有重大瑕疵。

三、告訴人雖否認借票予被告，經查：

(一)公訴人舉告訴人結證所稱：伊未同意被告可持票號000、000號二支票向他人調現私用，亦未同意被告可更改票號000號支票發票日，該二支票係華興公司用於土地買賣，名目要清楚；

被告如要借用票據，伊會另外開票給被告使用並分開記帳，公私要分清楚，不能混為一談等語為據（原審卷第82頁反面至85頁反面、第87至88頁）；

惟按公司資金，並不得貸與無業務往來之個別自然人(公司法第15條參照)，然核對告訴人於101至102年間所開立○○○公司支票存根聯(原審卷第118至123頁)，多有註明借票予個人意旨，諸如○○○○銀行系爭000、000號支票前後之票號GN0000000號(存根記載：劉嘉振措用35,000..)、票號GN0000000號(存根記載：102年2月19日，陳淑媛措國泰用...)、票號GN0000000號(存根記載：...措用，陳淑媛)、票號GN0000000號(存根記載：..措日期1/30，陳淑媛措用)，存有被告以○○○公司支票借予個人(含被告)之情形，與告訴人所稱公私帳目分立情形顯有不符。

(二)況前揭支票存根帳目內容，告訴人記帳習慣，僅就發票原因記載，不及於換票後之支票去向；

此觀系爭000、000號支票，經告訴人另以面額合作金庫商業銀行票號MQ0000000號支票換回時，並無再於系爭支票存根或MQ0000000號存根上記載換回意旨甚明；

是以縱因換票、由被告取回系爭000、000號支票後，被告再向告訴人借用，告訴人未於系爭000、000號支票存根記載，適與告訴人前揭記帳習慣相符，不足為不利被告認定。

(三)尤有甚者，告訴人自102年4月5日開立MQ0000000號支票換票，由被告取回系爭000、000號支票後，告訴人仍陸續借款、借票予被告，並於102年7、8月間將農會現金借予被告，業據告訴人證陳可按(本院卷第258頁、260頁)，且依前揭金作金庫商業銀行支票存根觀察(本院卷第149至153頁)，告訴人確有開立如MQ0000000號(發票日102年6月5日、面額3萬5千元)、MQ0000000號(102年5月30日、面額2萬元)、MQ0000000號(發票日102年6月30日、面額2萬元)、MQ0000000號(發票日102年6月15日、面額2萬元)、MQ0000000號(發票日102年6月15日，面額2萬元)、MQ0000000號(發票日102年6月25日，面額4萬元)等支票，並於支票存根記載借予被告等情甚明；

另農會借款部分，亦有歸仁區農會104年5月8日104歸農信字第00514號函暨所附相關交易明細表可佐（本院卷第245-247頁）；

告訴人既委由被告於102年4月13日後之4月間，取得系爭000、000號支票，倘告訴人未同意借票，衡諸社會一般經驗法則，自無於102年5月起，不向被告索回系爭二張支票，反而仍陸續借款、借票予被告，悖於常情；

兼以告訴人指訴存有重大瑕疵，自不能證明被告有侵占情事，被告所辯，即屬可採。

四、按刑法之偽(變)造有價證券罪以處罰無權或冒他人名義簽發票據等有價證券為要件，經概括授權簽發票據者，係有權簽發；

其授權行為之方式，固不論是書面或口頭，明示或默示為之，均無不可(最高法院86年度台上字第2930號、87年度台上字第2830號參照)；

又支票之發票年月日，依票據法第125條第1項第7款規定，雖為絕對必要記載之事項，依前揭意旨，仍可概括授權為之；

查：

(一)本件被告於101年11月22日至102年10月21日期間，與告訴人黃安頓合夥經營○○○公司，告訴人出資全部為名義負責人、被告負責經營，於經營需使用支票時，由被告告知黃安頓轉告會計人員，由被告書寫金額及日期等情，為告訴人與被告所不爭執，且據告訴人黃安頓指證：「全部由我出資，我佔公司百分之八十股份，劉嘉振負責經營佔百分之二十股份...」、「劉嘉振要簽發支票時，告訴我要簽發支票作何用、簽發多少錢，經過我同意後，我再打電話給會計，劉嘉振再向會計拿支票簽發」（他字卷第30頁）、「（支票上面的日期何人決定？）被告決定的」、「（被告是否需要告知你要寫何日期？）他會跟我講」等語(原審卷第82頁反面)，與證人李秀月結證：「（票面金額或日期因告訴人信賴被告，所以由被告填寫？）對」(原審卷第93頁)，互核相符，應可採信。

公訴人認係由會計人員簽發、再由被告向會計領取，尚有誤會，準此，依告訴人與被告就○○○公司支票之簽發慣例，告訴人就○○○公司支票之關於「發票日」、「發票金額」作成，平時即有概括授權被告簽發之習慣，要屬無疑。

又被告係將發票日「102年4月5日」在「5」之前，增添「2」字，並非塗改，在商場交易上不易看出經變造，如獲授權，並非必須經由發票人在增添處蓋章，始可流通。

(二)○○○公司支票(含系爭000、000號支票)之發票日期、金額，本即概括授權被告親寫作成，業如前述；

而被告已一再陳明，其向告訴人表明借用系爭支票時，亦有告知要更改發票日，告訴人雖一再否認此事，惟本院審酌被告持系爭支票向成冠良借錢時，仍與告訴人有合作關係，其後在二人合夥關係終止前，告訴人仍有多次借款、借票予被告行為，告訴人亦未提出催討之證據等情，綜合研判，且本於罪疑有利被告原則，自不能單憑告訴人有瑕疵之指訴，遽認其未同意被告更改日期。

五、綜上所述，告訴人指訴遭被告侵占系爭000、000號支票，既存有瑕疵，且調查其他證據結果，被告因借票取得系爭支票、更改其中系爭編號000號支票發票日，不能證明侵占及非法變造支票，縱遲未歸還系爭000、000號支票，僅屬債務不履行之範疇，不能因而倒認被告有侵占、變造有價證券犯行，又查無其他積極證據足認被告犯行，公訴人所舉證據，尚不足使本院形成被告有上開犯行之確信。

六、原審依前揭有瑕疵之告訴人指證，及不能證明被告侵占、變造有價證券行為之證據，即認被告犯行明確，犯業務侵占、變造有價證券罪，顯有違誤。

被告上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，原判決應予撤銷，改判被告無罪。

伍、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 28 日
刑事第七庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 馬愛君
中 華 民 國 104 年 8 月 28 日

附表：
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│編 號 │票      號│票面金額│票載發票日  │付款銀行/發票人     │
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│  1   │GN00000000│9萬元   │102年4月5日 │○○○○銀行/○○○ │
├───┼─────┼────┼──────┤企業有限公司        │
│  2   │GN00000000│6萬元   │102年4月5日 │                    │
└───┴─────┴────┴──────┴──────────┘