臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,984,20160420,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 陳威成
選任辯護人 汪玉蓮律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度訴字第379號中華民國104年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：

（一）緣有甲○○（下稱甲○）於民國92或93年間某日，在嘉義之光網站聊天室，刊登性交易訊息「要幫嗎3,000，2小時」，並留下電話號碼，乙○○與甲○聯絡後，2人約在嘉義市前火車站見面，乙○○駕駛自用小客車搭載甲○，至嘉義市○○路尾橋下，拿出手銬和證件，佯稱係警察要抓甲○，甲○信以為真並哀求乙○○，乙○○要求與甲○性交，甲○即受脅迫而將乙○○性器放入口腔吸吮而與之性交1次。

甲○又於96年初某日，在嘉義之光網站UT聊天室，刊登性交易訊息「0000000000，新臺幣（下同）2,000元1小時」，乙○○與甲○聯絡後，約在嘉義市○○路和○○路口的全家便利商店見面，乙○○駕駛自用小客車搭載甲○，見甲○上車後即拿出手銬，佯稱係警察，告知「之前曾抓過妳1次」，甲○至此認出乙○○而信以為真並苦苦哀求，乙○○要求甲○與其性交，並搭載甲○至嘉義市○區○○路「凱薩汽車旅館」，甲○即受脅迫而與丙○○性交（乙○○以其性器插入甲○性器）1次。

（二）甲○另自100年8月間起，在豆丁網網路聊天室刊登性交易訊息「缺錢、電話0000000000小雪」。

乙○○閱覽後，於100年10月12日、同年10月14日，使用0000000000號行動電話門話，多次撥打甲○上揭電話號碼，邀約甲○進行性交易。

甲○因先前已在其行動電話中，將乙○○上開行動電話號碼使用人姓名設定為「變態」，又認乙○○聲音很像先前2次對其強制性交之人，於是多次加以拒絕。

事後甲○思及遭乙○○強制性交2次，心有不甘，乃與友人劉勝清共同計畫剝奪乙○○之行動自由。

（三）100年10月15日11時57分許，乙○○復撥打電話邀約甲○進行性交易，甲○佯予同意並約定在嘉義市○區○○街000○0號「嘉冠大飯店」碰面。

同日13時20分許，乙○○到達上揭飯店608室，即於同日13時33分許，以簡訊通知甲○。

甲○於同日13時35分許到達後，確定乙○○係以前對其強制性交之人，遂於同日13時44分許，以其上揭行動電話（0000000000）傳送內容為「我吃飽了」之簡訊，至其交由劉勝清使用之0000000000號行動電話。

同日13時50分許，乙○○先行進入浴室洗澡，劉勝清準備妥當後於同日13時54分許，傳送內容為「我也吃飽了」之簡訊給甲○。

同日14時3分許，劉勝清傳送內容為「開門」之簡訊給甲○。

甲○按計畫於同日14時8分許撥打電話給劉勝清後，隨即打開房門。

劉勝清以其所有之玩具手槍1支指著乙○○，喝令乙○○「不要動」，並告知乙○○「你之前強姦我朋友」等語。

再由甲○以其所有之黑色膠帶1捲，捆綁乙○○雙手，替乙○○穿上衣服。

復以甲○之外套將乙○○雙手遮住離開飯店，再將乙○○強押至其使用之車牌號碼0000-00號自用小客車內。

隨即由劉勝清開車，乙○○坐在副駕駛座，甲○坐在後座，離開飯店。

甲○、劉勝清即以前揭強暴、脅迫手法，剝奪乙○○之行動自由。

（四）劉勝清駕駛上揭自用小客車，於行駛途中及停車時，以閩南語對乙○○恫稱「我看我們開去垃圾場，一堆垃圾做1次丟丟掉這樣啦」、「你3天後你是在講爽的嗎，沒處理就鬥起來了」、「你如果想要找死」、「我開這個爛車是要吃絞哦？我乾脆連人就丟去海裏」等語，並持玩具手槍作勢毆打乙○○，甲○則對乙○○恫稱「這台車，你就不用想說要開回去家裏了」等語，以此加害乙○○生命、身體及財產之事，使乙○○心生畏懼，致生危害於安全。

嗣雙方以10萬元達成和解，乙○○於同日14時48分許撥打電話給友人黃美惠，以「發生車禍需賠償對方」為由，向黃美惠借款10萬元，並約定在嘉義市○○路000號「文化中心」取款。

車行至嘉義市○○○村00號前，劉勝清持刀將綁縛乙○○雙手之膠帶割開，由乙○○接替駕駛，劉勝清則坐在後座。

同日15時11分許，黃美惠撥打電話告知丙○○「已到達文化中心」，乙○○遂下車向黃美惠拿取10萬元，旋即上車交付予劉勝清及甲○。

再由乙○○駕車搭載劉勝清2人離開，並於同日15時19分許，讓渠等在嘉義市○○路與○○路交岔口附近之頂好超市前下車，乙○○至此始獲釋放。

（五）乙○○於同日稍後報警，警方即帶同其前往案發現場採證並了解案情。

嗣警方於同年月17日就上開案情正式詢問丙○○並製作筆錄，隨即檢附相關資料於翌日向貴院聲請核發搜索票獲准。

100年10月18日15時30分許，警方持搜索票在甲○承租之嘉義市○區○○街000號506室，扣得上開黑色膠帶1捲、行動電話2具（各含0000000000號、0000000000號SIM卡1張）、乙○○所有之現金84,000元（事後已發還）。

（六）警方將上開案件報告本署檢察官後，檢察官偵查終結並認劉勝清2人共犯刑法第328條第1項強盜罪嫌，即製作本署100年度偵字第7665號起訴書並向貴院提起公訴，貴院則分100年度訴字第827號案件審理。

嗣該案件於101年2月19日10時許，在貴院刑事第14法庭公開審判時，乙○○已明知「其本人曾於92或93年間某日、96年初某日對甲○強制性交」。

然乙○○以證人身分具結後接受檢察官詰問，竟於檢察官問及與案情有重要關係之事項即「這次（指100年10月15日約定在嘉冠大飯店進行性交易）之前你有跟甲○性交過嗎」時，虛偽述稱「沒有」云云（見貴院卷第2卷第33頁、75頁，按乙○○在這次之前有無對甲○強制性交，係判斷本案劉勝清、甲○是否就前開10萬元具備不法所有意圖之重要事項）。

（七）因認被告涉有刑法第168條偽證罪嫌云云。

二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定。

且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實所憑之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。

且事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告否認犯罪事實所持之抗辯或反證，縱屬不能成立或明顯虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，而遽為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第482號、30年上字第1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。

再按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據，旨在闡述被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第158條之3之規定，使其以證人身分具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料，係屬證據能力之條件。

然被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。

被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。

是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。

從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得恝置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據（最高法院95年度臺上字第6017號判決意旨參照）。

又按刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於「不自證己罪原則」，既無供述之義務，亦無真實陳述之義務，同時亦不負自證清白之責任，自不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即反執此認定有罪，況法院審理刑事案件，檢察官之地位與民事原告地位相當，對於控訴被告犯罪事實之證明責任，自包括提出證據之責任與使法院相信被告確有犯罪事實之心證責任，此須使法院無合理之懷疑，始得認定被告有罪，而被告在訴訟上所為之辯解，衹須達於對起訴事證提出合理質疑之程度為已足，檢察官如對被告所舉反證仍有爭執，即應依刑事訴訟法第161條規定積極舉證釋疑，縱被告空言否認被訴之犯罪事實，猶毋庸令其負自證無罪之責任（最高法院92年度臺上字第2753號判決意旨可參）。

復按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。

刑事訴訟法修正後第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡提出證據之形式舉證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官確信被告犯罪構成事實之存在。

此指出其證明之方法，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則，為無罪之判決（最高法院100年5月10日100年度第4次刑事庭會議決議意旨參照）。

四、本件公訴人認被告乙○○有上開偽證嫌疑，無非係以：①上開犯罪事實二部分，業據甲○於審理時結證綦詳。

②乙○○於審理證稱「我的電話號碼沒有換過，都同1支手機，手機我好像用了9年了」等語，足認乙○○之行動電話號碼自96年後並未變更。

而甲○於審理時證稱「第2次援交後，乙○○的電話我有輸入手機的電話簿，名字是『變態』，他打來時，我手機會顯示『變態』」等語，且甲○於其0000000000號行動電話，將乙○○之0000000000號行動電話使用人姓名設定為「變態」，有行動電話簡訊翻拍照片1張在卷可憑（見警卷第3卷第38頁），從而衡諸常情，甲○若非曾遭乙○○強制性交，何需如此?③甲○於審理時證稱「（問：妳2次被迫性交，妳當時為何沒有想到要報案？）因為我是作援助交易的」等語，且甲○因於96年5月31日，在網路聊天室之網頁，刊登性交易之訊息，違反兒童及少年性交易防制條例，於96年5月31日，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第822號判決，判處有期徒刑3月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束，於96年6月28日確定。

是甲○證稱「因其在網路刊登性交易訊息從事性交易，惟恐自己入罪，故對於遭乙○○強制性交之事不敢報案」等語，應堪予採信。

④乙○○固於審理時證稱「這次之前我沒有跟甲○性交過，我不認識甲○。

我覺得甲○、劉勝清或許是亂槍打鳥，當天我在房間跟甲○聊天，她有提到她房租好幾個月沒有繳，可能她知道我約她，她剛好就這樣，或許是有預謀的」等語，否認曾對甲○強制性交。

再者，甲○曾就遭乙○○強制性交之事提出告訴，經本署為不起訴處分確定。

惟觀諸不起訴處分之理由，係「除甲○之指訴外，並無任何積極證據足供補強」，經甲○當庭同意僅記載處分要旨，有訊問筆錄1份附卷足稽。

衡以甲○未於遭強制性交後立即報案，故欠缺相關證據證明。

惟尚難以乙○○經不起訴處分確定，即認其並未對甲○強制性交。

⑤乙○○於審理時證稱「（問：你在100年10月15日之前跟她〈指甲○〉通電話，有無跟她道歉過？）沒有。」

「（問：電話中有無說當時不懂事？）沒有，我不知道她是誰。

」「（問：剛剛有勘驗錄音，你主動跟被告2人說，我那天跟你講電話，我也是跟你道歉說那時候不懂事，有何意見？）我沒有印象，當時我不知道她是誰，如何有辦法跟她道歉。

那時候她講說我之前約過她，但是我沒有印象她是誰，我說或許有，或許沒有，我不知道。」

等語，否認有在電話中向甲○道歉。

然觀諸甲○、劉勝清與乙○○如附表所示之第一段錄音內容，乙○○表示「我那天跟你講電話，我也是跟你道歉說那時候不懂事」等語。

是乙○○上揭證述亦與事實不符。

再者，乙○○於審理時嗣後改結證稱「甲○這樣講我，我說若真的有的話，我跟妳道歉，若沒有的話怎麼可以把罪加在我身上」等語，甲○於審理時亦證稱「（問：妳案發前，乙○○電話中，他跟妳道歉是說若確定有對妳性侵害的事情的話，要跟妳道歉嗎？）是。」

、「（問：既然他跟妳道歉，他為何100年10月15日當天還約妳出來？）我不知道，他可能想說我年紀小，可能不會把他之前白嫖我的事情放在心上吧，而且他那時候也說他會支付之前白嫖我的錢」等語。

從而乙○○既認其未對甲○強制性交，卻又於電話中向甲○表示「若曾對妳強制性交，願意向妳道歉」，此舉已與常理有違。

⑥乙○○係在明知被錄音的情況下，仍與甲○、劉勝清為卷附錄音譯文之對話，並非遭伍、劉竊錄對話。

再者，乙○○於原審證稱他們錄音前，沒有教我要說哪些話等語，是甲○、劉勝清若要對乙○○設局，理應於錄音前事先擬好問題、答案，要求乙○○逐字照唸即可，何需讓乙○○自行陳述?⑦甲○、劉勝清既未要求乙○○錄音時說何話，乙○○若係因遭劉勝清恐嚇而不敢出言反駁，衡諸常情，其只需配合劉勝清，為「是」、「對」、「沒錯」、「好」之制式簡單回答即可。

其捨此不為，反而於如附表所示之對話中，，向甲○道歉認錯，所為顯然悖於常情。

是其否認曾對甲○強制性交，已難令人採信。

⑧甲○、劉勝清2人強押乙○○至上開文化中心取款時，乙○○有極佳之機會可與黃美惠駕車逃離，脫離伍、劉掌控，並報警處理。

但乙○○卻捨此不為，仍向黃美惠拿取10萬元，交付伍、劉2人，且竟於交付後又駕車載渠等離去，乙○○此舉顯與常人有異，若非有其他因素導致乙○○欲以10萬元解決，乙○○此種考量實無法令人置信。

⑨依卷附甲○、劉勝清與乙○○之對話錄音內容，均在在表示甲○認定乙○○為對其白嫖之人。

而乙○○竟回稱「我那天跟妳講電話我也是跟妳道歉說那時候不懂事」、「我真的知道不對了」，乙○○顯係「在向甲○認錯」，並有「不願遭渠等扭送警察局，不願面對司法」之意等語為據。

五、訊據被告乙○○固坦承於100年10月12日前，在網路豆丁網看到網友整理可提供性交易之女子名單，並發現其中1人綽號「小雪」，遂於同年10月12日至同年月14日，依名單上內容，以其持有之0000000000號行動電話撥打「小雪」使用之0000號行動電話，欲邀其為性交易等情，甲○曾詢問其先前是否曾對她白嫖，復於100年10月15日早上某時，在嘉義之光UT網路聊天室與網友交談，之後知悉該網友即甲○，二人相約於「嘉冠大飯店」608室碰面，並遭劉勝清持玩具手槍指著，與甲○一同強押其離開飯店，坐上其上開自用小客車，劉勝清開車，沿途與甲○一同指責其對甲○強制性交2次之事，要其處理，其當日向友人黃美惠借款10萬元後，於車上交給甲○後始遭釋放，其並於臺灣嘉義地方法院100年度訴字第827號案件，101年2月9日10時許審理時，供前具結後證稱：「（這次之前你有跟甲○性交過嗎？）沒有」等語等情，惟堅決否認有偽證犯行，辯稱：我沒有於92或93年及96年，在聊天室看到甲○性交易之訊息後，以電話與甲○聯繫邀約見面性交易，也沒有佯裝警察要抓她，100年我跟甲○在飯店見面，是要性交易，不是要請她吸安非他命，後來我被他們強押上車，我知道他們要錢，想說要趕快離開，所以才跟他們道歉，而且我被訴強制性交甲○的部分，也已經被不起訴處分，甲○也沒有再來告我，甲○的行動電話將我的行動電話號碼名稱輸入「變態」，可能是案發後她才設定的，藉此來脫罪，或者是她把每個客人的電話都設為變態也說不定，甲○在電話中曾問我是否有白嫖過她，但我印象中我在電話中並沒有跟她道歉等語。

六、經查：甲○及劉勝清係因公訴意旨所述之緣由，經臺灣嘉義地方法院檢察署偵查終結並認甲○及劉勝清2人共犯刑法第328條第1項強盜罪嫌而提起公訴，該案之爭點在於被告係遭甲○及劉勝清仙人跳，或是甲○指認被告曾於92、3年間及96年間對其白嫖並非全然無據，而甲○及劉勝清尚無不法所有之意圖？經本院審理後，係以罪嫌惟輕之原則，作對甲○及劉勝清為有利之認定，認甲○指認被告白嫖尚非全然無據，於判決中本院「從未認定」被告曾白嫖甲○2次之行為屬實，有本院101年度上訴字第413號判決可按（見該卷影本第224-231之1頁）。

又甲○曾就遭被告強制性交之事提出告訴，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第8714號案偵辦，該案確僅有甲○一人片面指訴，並無任何其他積極證據證明，經甲○當庭同意僅記載處分要旨，檢察官以「除甲○之指訴外，並無任何積極證據足供補強」為由，對被告為不起訴處分確定，有甲○之筆錄及不起訴處分書可按（見偵8714號卷第19、28-29頁），檢察官不起訴之理由雖相當簡短，惟事實上本即如此，況甲○之指述確有瑕疵。

茲詳述如下：

（一）甲○於100年11月17日對其於92年8、9月間遭白嫖之情於警詢時指稱：「該日晚上22時許…他向我表示他是警察，並拿出類似證件…他當時穿著短袖上衣、七分褲，留西裝頭…」、「我在92年10月間因援交被安置，所以我確認是在10月之前，約在8、9月發生的」等語（見警018號卷第8頁）。

查，甲○上開證述雖離案發時間已有8年多之遙，一般記憶難免有模糊之處，惟甲○係據其遭安置之時間而往前推算遭人白嫖之時，情況則有所不同，甲○證述於92年8、9月間遭人白嫖之時間是相當明確的，無模糊之處。

惟查，被告係於92年6月2日入伍，7月新兵訓練，7月至9月裝甲兵訓練調至新竹湖口，當時被告是留三分平頭，並非留西裝頭，有被告所提之退伍令及軍中相片可按（見原審卷一第53-54頁）。

故甲○於警詢時所述於92年8、9月間對其白嫖之人顯與正在服役之被告之外型完全不符，甲○之指述顯有瑕疵。

（二）甲○前因竊盜案件，經臺灣嘉義地方法院少年法庭裁定保護管束，自91年11月21日開始執行，甲○因於91年12月間從事性交易，曾於92年年初短期收容於臺南縣（現改制為臺南市）噶瑪噶居鹿野苑關懷中心，不久即結束安置，嗣甲○於92年10月15日因從事援交，因與客人洪瑋辰發生性行為後對於交易價金談不攏，洪瑋辰遂拒絕付款自行離去，甲○自覺遭騙而報警求救，再次短期安置於上開關懷中心，嗣於92年12月23日移至內政部雲林教養院收容，至94年11月9日結束收容，而洪瑋辰亦因連續與未滿16歲之人為性交易，經該院少年法庭以93年度少連訴字第27號判決在案乙節，此經原審調閱該院91年度觀護執字第114號調查保護卷宗、臺灣雲林地方法院93年度助觀護執字第2號卷並附卷，及有上開判決書1份在卷可查（見原審卷一第146-159頁）。

而本件被告雖與甲○在92年10月15日報案指稱其從事性交易遭洪瑋辰詐騙，所稱之對象與情節均不同，惟甲○既稱於92年8、9月間遭被告白嫖，其於同年10月間又遭洪瑋辰白嫖，當時其既已供出洪瑋辰，若確有遭被告白嫖，豈有未供出之理？據此，可推認甲○於92年8、9月間並未遭被告白嫖。

或謂因甲○先前曾因性交易遭短期收容，又遭自稱員警之被告威脅，因恐再次遭收容而不得不對被告口交，事後亦未報警處理，亦屬可能云云，惟甲○遭洪瑋辰白嫖及其前揭指控遭被告白嫖之情況相同，均未保留證據，未因是否確知被告是否確具警察身分而不同，且洪瑋辰白嫖之時在甲○指證被告白嫖之後，甲○自無再次遭收容之情，況甲○於92年10月間對警員及輔導員（見原審卷一第153頁）僅提及遭洪瑋辰白嫖之事，從未提及他人，顯示並無遭洪瑋辰以外之人白嫖。

茲於本件強盜案再指稱於92年8、9月間遭被告白嫖，顯與其指證洪瑋辰時之情相悖。

故甲○此部分之指述亦顯有瑕疵。

（三）甲○於100年12月8日偵訊時證稱：被告92年第1次性侵我時，他陰莖有入珠1顆，96年第2次的時候他的陰莖已經沒有入珠等語（見偵8714號卷第17-19頁）。

惟查，被告於原審辯稱：我在92年入伍，入伍前生殖器並未入珠，我的生殖器是在98年入珠14顆，甲○可能是在幫我穿衣服的時候有看到，我應該在案發當天或之前與甲○聊天邀約性交易時，有提到我有入珠，但我沒有提到我是在98年入珠的等語（見原審卷一第62頁、卷二第105-106頁）。

雖被告於92年之陰莖有無入珠，於100年案發時有無入珠14顆，已無從證實，檢察官未予查明，已有調查不明。

惟據此，可知甲○所述與被告所辯之情不符。

況被告有無入珠？或入珠1顆與14顆？兩者相差很多，甲○無誤認之情，其上開指述實無所據，自無從以「甲○於100年10月15日案發時，已見到被告生殖器有入珠數顆，如其欲誣陷被告對其性侵，其大可於警詢、偵訊及原審時，證稱先前對其強制性交之人於92、93年及96年間陰莖有入珠數顆，以符合被告身體特徵即可，又何需證稱對其性侵之人於92、93年間有入珠1顆，於96年初已無入珠，而與其在100年所見被告身體特徵相矛盾？」為由，而對被告為不利之認定。

（四）甲○於100年11月24日警詢時指稱：第2次對方有留2支行動電話號碼跟我聯絡，我有輸入在我0000（詳如真實姓名對照表）的電話簿中，名稱則輸入「變態」；

10月15日我因需要安非他命，暱稱「澡糖」進入聊天室，並留下電話號碼，被告來電跟我聯絡，因電話顯示「變態」，聲音又是同一人，我就跟他約在嘉冠大飯店見面，他除了變胖外，口音、型態、外表沒什麼改變等語（見警018號卷第10-11頁）。

又甲○確有將0000000000號於其所有之0913號行動電話中輸入「變態」，有員警於100年10月18日拍攝甲○行動電話通聯記錄之照片2張、甲○傳送簡訊與證人劉勝清之翻拍照片2張在卷足查（見警750號卷第37-38頁、偵7665號卷第62頁）。

惟查，甲○何時於其0000行動電話輸入代號「變態」，電話公司之系統無法支援該查詢，有遠傳電信股份有限公司函可按（見本院上訴413號卷第135頁）。

據此，僅可認於100年10月18日之前某日甲○有將被告使用之0000000000號行動電話，輸入在其0000行動電話通訊錄內，並冠名為「變態」。

惟並無證據證明甲○於「96年間」即將被告使用之0000000000號行動電話，輸入在其0000號行動電話通訊錄內，並冠名為「變態」，且警方並未查獲在甲○之行動電話中有被告所使用之另一組冠名「變態」之行動電話號碼。

再者，甲○所有之0000行動電話於97年10月27日始申設，有該行動電話之遠傳資料查詢可按（見本院卷第40頁），是甲○此部分指述顯與事實不符。

又甲○於96年5月4日警詢時供稱：「（問：你是否知悉曾與你性交易者之聯絡方法、姓名、住居所等？）我並不知如何聯絡，也不知他們的其他資料」等語（見原審卷一第163頁）。

而甲○於此次有遭員警查扣其所使用之0000000000號行動電話1支，有扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可查（見原審卷一第167-168頁）。

若甲○有將被告之行動電話號碼冠名「態變」，甲○此時確有與其性交易者之聯絡方式，並可向警方指控，豈有於警詢稱無性交易者之資料？是甲○前揭指述亦與其於96年間之警詢不符。

有謂上開行動電話於96年7月23日即發還甲○，甲○仍得使用上開行動電話，並將行動電話內之通訊錄等資料存至其他行動電話內，而無窒礙難行之處，惟甲○於96年之前揭警詢中即明白供稱未有性交易者之資料，自無從將行動電話內之通訊錄等資料存至其他行動電話內。

據上，甲○之指述確有上開瑕疵，是自難據此即認甲○之指述為真。

（五）甲○於100年11月24日警詢時為上開（四）之指稱。惟查，被告於100年11月24日警詢時供稱：我使用0000000000號行動電話門號已經10餘年，從未借與他人使用等語（見警018號卷第2頁）。

於原審供稱：我在100年的時候，以0000000000號行動電話門號跟甲○聯繫邀約性交易，這支行動電話門號我用很久了，我在96年間除了0000000000號行動電話外，還有0000000000號行動電話門號，這支電話比較少用等語（見原審卷二第104、106、110頁）。

而被告於96、97年間，曾因3次在網路邀約性交易而違反兒童及少年性交易防制條例案件，為警查獲，其於警詢時，即供稱其使用0000000000、0000000000號行動電話門號（見原審訴379號卷一第181、197-198、220頁），並有行動電話通聯調閱查詢單、中華電信資料查詢各1份存卷可查（見原審卷一第193頁、原審訴827號卷二第79頁）。

雖與甲○所稱96年間對其強制性交之人使用2支行動電話門號等情節相符，惟甲○既稱於其使用之0000號行動電話中均有輸入被告該2支行動電話號碼，惟案發時甲○之行動電話僅有顯示被告之「0000000000」門號，並未有輸入及顯示有被告另一「0000000000」門號。

是甲○此部分之指述亦有瑕疵，自不得據被告於96年間有使用2支行動電話，即認定被告確實有於前揭時間對甲○白嫖之事實。

（六）甲○因涉嫌性交易，為警於96年5月4日查獲，此時甲○已滿18歲，不會再遭安置，甲○於警詢時供稱有在96年4月25日、同年5月2日、同年5月3日以「檸檬」、「愛哭鬼」、「美樂蒂」等暱稱進入「嘉義之光聊天室」，並與網友相約於國園飯店等地為性交易，網友姓名均不詳，嗣檢察官以認證人甲○違反兒童及少年性交易防制條例，以96年度速偵字第104號聲請簡易判決處刑，經臺灣嘉義地方法院以96年度嘉簡字第822號判處有期徒刑3月，緩刑2年，緩刑期間付保護管束等情，此有甲○於96年5月4日警詢時之陳述（見原審卷一第162-163頁），聊天室列印網頁、上開聲請簡易判決處刑書及簡易判決各1份附卷可憑（見原審卷一第164-166、178-179頁）。

據此，可知甲○於前揭警詢時從未供稱其於96年初，有以「嘉義市小雪」之暱稱進入「嘉義之光聊天室」與網友議價性交易，亦未曾供稱其有遭人白嫖，是其於100年10月18日警詢時再稱其於96年初，有以「嘉義市小雪」之暱稱進入「嘉義之光聊天室」與被告議價性交易並遭其白嫖，除無所據外，亦與前揭其於警詢之供述有違。

另或謂甲○在不知被告是否確實具有員警身分，而其先前與被告相約性交易部分亦未遭查獲，亦可能考量避免官官相護自陷於罪之情形下，將遭被告性侵之事隱忍不發云云。

惟甲○96年間既為警以違反兒童及少年性交易防制條例遭移送，與對象是否警員無涉，無官官相護自陷於罪之疑慮，且甲○不會被安置，若有遭警員白嫖，甲○亦無隱忍不發之理。

故實不得據此即認甲○於強盜案中指認被告性侵乙節為是。

（七）甲○於警詢及原審時指稱：當日（100年10月15日）係被告要請其施用安非他命，且那次並沒有講到性交易價錢，因為那天並不是要性交易，當天一進房間我跟他就輪流施用安非他命了云云（見原審訴827號卷二第119、132、139頁）。

惟查，甲○於100年10月18日警詢時即供稱：「我是於100年10月13日至14日接獲乙○○打給我的0913行動電話，電話中表明要性交易，我不願意…直至10月15日10時許接獲乙○○電話，我告訴他先去嘉冠大飯店開房間…」（見警750號卷第13頁）。

被告於原審供稱：伊與甲○約至飯店是欲性交，伊進房間後先去洗澡，後來有人敲門，甲○去開門，劉勝清拿槍來指伊等語（見原審訴827號卷二第34頁）。

劉勝清於原審亦證稱：被告出來時有圍浴巾在下體等語（見原審卷一第113頁）。

據此，可知被告於100年10月15日與甲○約至飯店主要目的是要性交易無疑，甲○此部分之指訴顯有不實。

另被告雖有供稱：100年10月15日那天我跟甲○是要性交易，我們在網路上沒有聊到一起施用安非他命的事，我當天沒有帶安非他命過去，也沒有跟甲○在房間內施用安非他命，我沒有跟甲○說我之前有施用過毒品，我也不知道她施用何種毒品云云（見原審卷二第104-105頁）。

嗣改稱：「（問：你有跟她說你施用什麼毒品？）沒有。

但我有跟她說我有勒戒過」、「（問：那為何她知道你有施用甲基安非他命？）忘記了」等語（見原審卷二第11頁）。

被告對此雖有前後所述不一，且避重就輕，但此涉及被告有無施用毒品之供述，其避重就輕自屬常情，況被告對其是否施用毒品，亦無據實陳述之義務。

自亦不得據被告對其是否施用毒品供述不一，即認被告否認未對甲○白嫖即屬不實，從而據以認定其有對甲○白嫖之情。

（八）按冠名「變態」，依其文義為形態發生改變，亦可指心理變態、性變態或變態性慾等，而「白嫖」，依其文義則明顯指性交易不付錢。

「變態」者與「白嫖」者不同，兩者可明顯區分，依文義觀之，對「白嫖」者，不會冠名為「變態」，本院實無法將兩者之意相連結。

而甲○既稱遭被告「白嫖」，但為何將被告之行動電話冠名為「變態」，本院傳訊甲○前來說明，惟甲○已行蹤不明，經本院多次傳訊均未到庭（見本院卷第199、221頁）。

是欲由甲○說明為何會對被告冠此名不符實之名之途，已不可得。

惟查，被告於100年10月12日14時38分、14時43分、16時27分、16時32分、18時42分、19時8分、19時23分許，撥打甲○上揭行動電話，通話時間244秒、268秒、93秒、238秒、58秒、64秒、26秒；

於100年10月14日13時36分、13時40分、15時6分、15時24分許，撥打甲○上開行動電話，通話時間156秒、38秒、128秒、84秒，有通聯紀錄一份在卷可考（見原審訴827號卷一第64-66、70-71頁）。

又甲○於原審時證稱：乙○○要約伊出去，伊說不要，伊不想跟他出去，他不死心一直約伊等語（見原審訴827卷二第138頁）。

被告於原審亦證稱：伊當時想約甲○，她一直不出來，當日係其撥打電話邀約甲○性交易等語（見原審訴827號卷二第51、32-33頁）。

被告於原審復供稱：伊應該在與甲○聊天時有提到伊有入珠，怕甲○會拒絕性交易，所以伊應該在事先邀約性交易時就有講，只是沒有講那麼多顆等語（見原審卷二第105-106頁）。

據此，可知被告欲約甲○為性交易，確與甲○糾纏許久，且論及其陰莖有入珠之特殊性趣，被告此等行徑，對甲○而言，實較屬「變態」之舉，甲○既將被告之行動電話冠名為「變態」，既與「白嫖」之名不符，其指述自有瑕疵。

（九）甲○於100年10月18日警詢時指稱其之前即有詢問被告之前是否對其白嫖云云，被告於原審亦稱甲○有提及等語（見原審857號卷二第52頁），被告對此說明為：「之前甲○有在電話中說我跟她以前好像有約過，我說不太可能，她也有說白嫖的事，我說不可能」等語（見原審卷一第42、62頁）、「我印象中沒有在電話中跟甲○道歉，如果真的有道歉，我怎麼敢一直約甲○出來」等語（見原審卷二第111頁）。

「我在10月15日前邀約甲○，她說沒空、改天，我沒有跟她道歉，也沒有說當時不懂事，我不知道她是誰」等語（見原審訴827號卷二第43頁）、「（問：你在100年10月15日之前打電話有約過甲○，她有提到你之前對她白嫖的事嗎？）她有講到，我覺得莫名其妙」、「（問：你自己以前有援交沒有付錢的情形嗎？）沒有」、「（問：既然沒有，她提到這個事情，你不是應該嚴詞否認嗎？）有，我說怎麼可能，我問她是否認錯，不可能是我」、「我是想約她出來，但我怕因為她說我白嫖，不讓我約，我才說歹勢，反正我就是想約她出來就是了，若我有做的話我承認我OK」、「我電話中沒有承認白嫖，也不是道歉，我沒看過她，想說約她出來看一下她是誰，我應該是說誤會，歹勢，他這樣越增加我的好奇心」等語（見原審訴827號卷二第52、68-69頁）。

據上，可知被告於本案及強盜案中從未承認有對甲○白嫖，均稱係對甲○虛與委蛇之語，以達約甲○出來為性交易之目的。

而甲○與被告於電話中既提及白嫖之事，確有可能引起被告高度好奇心，而陷入甲○及劉勝清仙人跳之陷阱之中。

故自不得以甲○曾對被告提及白嫖之事，及被告有前揭之語，即認定被告確實有對甲○白嫖2次。

另被告於甲○及劉勝清所提出之錄音帶之對話中所稱「那天跟妳講電話我也是跟妳說道歉，那時候不懂事」等語，係遭劉勝清以手槍威嚇，此時被告生命遭受嚴重威脅，被告所言自會順著甲○及劉勝清之意為之，是被告於錄音中所言顯欠缺自由意思，被告於錄音中之對話，自均不足對被告為不利之認定。

（十）至於劉勝清所證關於甲○是否曾遭被告白嫖之情，並非其所見所聞，均係自甲○處所聽聞，對被告而言，均與甲○所證相同，屬具重覆性之單一片面指證，且劉勝清涉嫌夥同甲○對被告為仙人跳之強盜犯行，其所證亦均避重就輕，憑信性低。

是其所證，亦不足為不利被告之認定，無庸贅駁。

另被告與甲○及劉勝清至文化中心取款時，被告雖有極佳之機會可與黃美惠駕車逃離，惟仍採給付伍、劉二人款項後始離去，此情因劉勝清係持有槍械，被告有其自身安全考量，尚不得據此即謂被告對甲○有確白嫖之行為，始會以10萬元解決其與甲○之糾葛。

均附此敘明。

七、綜上所述，被告上開所辯，尚非無據，公訴意旨所據證據所為之證明並未達到於通常之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，故被告於101年2月19日於原審審理甲○及劉勝清所涉強盜案證稱：「（100年10月15日約定在嘉冠大飯店進行性交易）之前你有跟甲○性交過嗎」時，述稱「沒有」等語，實難認有不實之處，不能遽而為被告有偽證罪之認定。

此外，復查無其他積極證據足以證明甲○所指與事實相符，自應對被告為無罪之諭知，以召審慎。

八、撤銷之理由：本件原審論以被告犯偽證罪，固非無見。惟查被告之罪嫌不足，已如上述，原審認定被告有罪，顯有未洽。

被告上訴略以：原審在無任何積極證據證明被告有對甲○強制性交，且有證據證明甲○所述之情節係另有其人下，猶認定被告有對甲○強制性交，並認被告犯偽證罪，顯嚴重違反採證法則及判決違背法令等語指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判被告無罪，以免冤抑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
被告不得上訴。
書記官 陳嘉琍
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日