臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,上訴,987,20160407,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度上訴字第987號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度審訴字第599號中華民國104年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第1253號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑壹年貳月。

犯 罪 事 實

一、甲○○前於民國90年間，因施用毒品，經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第2049號裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於93年1月7日強制戒治期滿執行完畢釋放出所。

又於94年間，施用毒品，經臺灣臺南地方法院95年度訴字第136號判處有期徒刑10月確定。

二、詎猶未戒除毒癮，又各基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年4月23日晚上9時許，在臺南市○○區○○街000巷0號友人吳順成住處，將少許海洛因捲入香菸後，以抽菸方式施用第一級毒品海洛因1次；

旋再將少許甲基安非他命置入玻璃球，點火燒烤後，以吸食產生煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於104年4月24日晚上11時10分許，搭乘吳順成所駕駛汽車，經警為路檢盤查，因涉嫌毒品案件接受警方調查時，甲○○亦同時在場，經警得甲○○同意對其採尿檢驗，初步檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，送驗結果驗出最低可定量濃度以上數值、及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

理 由

壹、證據能力本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、被告於本院經合法傳喚未到庭，惟查：

(一)上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中供承：「在4月23日下午21時許，在臺南市○○區○○街000巷0號（吳順成家中的房間內）當時我自己一個人趁吳順成在洗澡時在他房間內吸食一級毒品海洛因與吸食二級毒品安非他命」(警卷第4頁)、「在吳順成房間內施用第二級毒品，是用燒烤方式施用，捲菸是施用海洛因吸一口，安非他命我是用玻璃球」(核交卷第4頁反)等語不諱；

又被告經採集其尿液，初步檢驗結果呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，送驗結果驗出嗎啡之數值為225ng/ml(最低可定量濃度數值為90ng/ml)、及甲基安非他命陽性反應等情，復有毒品案件尿液編號與姓名對照表、勘察採驗同意書、尿液初步檢驗報告單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室–高雄濫用藥物檢驗報告在卷足憑(警卷第14、15、16、18頁)，被告任意性自白核與事實相符，而堪採信。

(二)被告雖具狀上訴否認施用海洛因，辯稱係其尿液檢驗值仍在衛生局(應為衛生署之誤)法定值之內，可能因吳順成密閉房間內，聞到空氣所影響云云，乃以吳順成施用海洛因二手煙空氣之詞飾辯；

惟按：⑴依毒品危害防制條例第33條之1第3項規定授權，由行政院衛生署公告之「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第三條第十三款、第十四款規定：「閾值」，指判定檢體為陰性或陽性之濫用藥物或其代謝物濃度；

「最低可定量濃度」：指儀器可確認檢測物並定量檢測物之最低濃度。

另第十八條第一項規定：初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。

確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：...二、海洛因、鴉片代謝物：（一）嗎啡：300ng/mL。

第二十條規定：司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第十五條、第十八條規定限制。

據此可知，判定陽性者，表示尿液中藥物濃度高於或等於閾值，可確認曾服用該藥物，而判定陰性者，則表示尿液中尿液濃度低於閾值或未檢出，不完全代表未曾施用該毒品，合先敘明。

⑵依據Clark's Isolation Identification of Drugs第二版載，服用海洛因後24小時內，約有服用量之80%排泄於尿液中，有行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日管檢字第109652號函影本在卷(本院卷第91頁)，查：本件被告海洛因代謝物嗎啡檢驗結果，雖低於檢認報告之確認檢驗閾值(300ng/ml)，然高於可檢出最低濃度(90ng/ml)，然被告警詢供承於104年4月23日晚上9時許，僅施用一、二口少許，於104月24日晚上11時10分許遭查獲、於翌日凌晨凌時5分驗尿時，已逾一日有餘，其吸食既少，歷經二十餘小時代謝排泄，專業檢驗機構利用氣相層析質譜儀法（GC/MS）進行確認，仍檢出最低可定量濃度以上之數值，其確有施用海洛因情事，當無疑義。

⑶至於被告友人吳順成尿液經檢驗結果，數值為2000ng/ml，固然遠高於被告尿液檢驗數值；

然吳順成供承係104年4月24日晚上10時在家中施用海洛因香菸，有偵訊筆錄在卷(本院卷第121頁)，被告施用時間早於吳順成約二十餘小時，不容以此低於閾值檢驗數值，附會諉稱係受吳順成二手煙或空氣所致；

準此，被告前開所辯，乃事後卸責，不足採信。

(三)按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；

查被告前因施用毒品，經原審法院以90年度毒聲字第2049號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月7日強制戒治期滿執行完畢釋放出所。

又於釋放後五年內之94年間，施用毒品，經原審法院95年度訴字第136號判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第13頁至第14頁），被告本件施用毒品犯行，雖在初犯強制戒治執行完畢釋放後5年後，然已三犯以上(最高法院95年第7次刑事庭會議決議)，不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒，應依法追訴處罰。

綜上，本件事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科。

二、論罪

(一)核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。

被告施用前開毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告先後所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

(二)被告因竊盜、施用毒品等案件，經原審法院分別以97年度易字第1875號判決判處有期徒刑1年、97年度訴字第1924號判決判處有期徒刑6月、2月、8月，應執行有期徒刑1年2月、97年度訴字第2196號判決判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月，均告確定，嗣經原審法院98年度聲字第900號裁定定應執行刑有期徒刑2年6月確定，於100年6月17日假釋期滿，未經撤銷視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份附卷可按，其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上之二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)被告於104年4月24日晚上11時10分許，因搭乘吳順成汽車，經警路檢攔停盤查，經被告主動坦承前開施用海洛因、甲基安非他命犯行，此有臺南市政府警察局歸仁分局刑事偵查卷宗調查筆錄可憑（見警卷第2-3頁），於被告主動為上開供述前，員警並無任何確切證據合理懷疑被告有本次施用毒品之犯行至為灼然，被告事後於原審到庭接受審判，雖於本院未到庭陳述，依法仍得逕行判決，並未逃避偵詢裁判，仍合於自首，本案施用第一級、第二級毒品犯行，均應依刑法第62條前段減輕其刑，並均先加後減之。

三、原判決認被告施用第一級、第二級毒品犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查：被告合於累犯及自首規定，原審漏未認定，而未依法先加重、後減輕其刑，自有未合。

被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，經論駁如前，其指摘原判決不當，自無可採；

惟原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前曾施用毒品，經強制戒治獲邀不起訴寬典，仍屢犯施用毒品犯行經判決確定執行，仍未戒除毒癮，再為本案犯行之動機、目的，以捲入香菸施用、燒烤吸食煙霧之手段、其高職畢業之智識程度、入監前從事藤椅加工、其父母兄嫂同住、未婚之生活狀況，兼衡施用毒品係對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令違犯程度，犯後於警偵時坦承犯行之態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。

四、被告經合法傳喚，於審理期日無正當理由不到庭，有送達證書可憑（本院卷第63頁），爰不待其陳述，逕行判決。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
刑事第六庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 105 年 4 月 7 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。