臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,交上易,211,20150819,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度交上易字第211號
上訴人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 陳秋明


選任辯護人 邱皇錡律師
丁詠純律師
上列上訴人因被告過失傷害案件，不服臺灣雲林地方法院103年度交易更㈠字第1號中華民國104年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第5600號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告丙○○受僱於嘉義市○區○○里○○○00○0 號0 樓獨資商號「泰發行」（負責人馮○○），負責使用汽車配送貨品予客戶，為從事駕駛業務之人。

於民國（下同）101 年08月13日下午，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小貨車外出送貨，沿雲林縣崙背鄉雲9 線由南往北方向行駛，於同日15時許，行經雲9 線與大有橋溪邊防汛道路之交岔路口前，本應注意行經無號誌交岔路口，左方車應暫停讓右方車先行，而依當時情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意，貿然通過前揭交岔路口，適有被害人乙○○騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，沿大有橋溪邊防汛道路，由東往西方向行駛至前揭交岔路口，因而發生碰撞，致被害人人車倒地，受有腹部挫傷併胃破裂及肝撕裂傷、胸部挫傷併急性呼吸衰竭、頭部外傷併顱內出血及下頜骨（起訴書誤載為下頷骨）骨折、急性瞻妄等傷害。

認被告涉犯刑法第284條第1項後段過失重傷害罪嫌，嗣更正起訴法條為刑法第284條第2項後段業務過失致重傷害罪嫌云云。

二、按犯罪之被害人，得為告訴；被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴；

告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6個月內為之；

刑事訴訟法第232條、第233條第1項、第237條第1項分別定有明文。

所謂告訴，係指告訴權人向偵查機關申告犯罪事實請求訴追之意思表示（最高法院92年臺上字第2754號判決意旨參照）。

再告訴乃論之罪，被害人祇需有意思能力，即得告訴（最高法院72年臺上字第629號判例要旨參照）。

所謂意思能力則係指對於自己行為或其效果，能正常判斷、識別及預期之精神能力，亦稱「識別能力」。

倘被害人自事故發生後陷於神智不清、欠缺判斷事理能力，無法理解告訴之意義及明確表達追訴犯罪之意思者，即難認被害人有告訴之意思能力，縱被害人於事故發生後6個月內形式上提出告訴，仍非合法告訴。

又刑事訴訟法第273條第5項所謂起訴之行為有欠缺，應命補正者，係指起訴之法定程式有欠缺，且得補正者（如起訴書未簽名蓋章、漏列被告年齡特徵等）之情形而言。

如起訴之必備要件有所欠缺（即欠缺起訴之合法要件），因既屬起訴所必須具備之要件，若有所欠缺，因起訴不合法，無可補正，自不在裁定命其補正之範疇。

而在告訴乃論之罪，告訴權人之告訴為刑事訴追要件，係起訴之法定必備要件，檢察官縱得就告訴乃論之罪進行偵查，惟若未據有告訴權之人於法定期間提起告訴，既因欠缺訴追要件，依法不得提起公訴，故如公訴人未注意及此，竟就欠缺訴追要件之告訴乃論之罪提起公訴，此即屬欠缺起訴之法定必備要件，依上開說明，此非屬可由公訴人補正之事項，受理法院自應依據刑事訴訟法第303條第3款、第307條之規定，不經言詞辯論，逕為公訴不受理之判決。

三、本件公訴人起訴被告涉犯刑法第284條第2項後段業務過失致重傷害罪嫌，此罪依刑法第287條前段規定，須告訴乃論。

被害人曾於101年09月27日下午，由母親甲○○陪同，前往雲林縣警察局西螺分局豐榮派出所製作筆錄；

被害人母親甲○○於102年1月10日取得被害人監護之法定代理人身分後，曾於102年1月21日至雲林地檢署以監護人身份接受檢察官詢問，及於102年6月17日以乙○○之監護人身份具狀，向原審提出刑事附帶民事訴訟起訴狀。

是本件是否已經合法告訴，須視：⑴被害人曾於101年09月27日下午，至雲林縣警察局西螺分局豐榮派出所製作筆錄時，是否具有告訴之意思能力或識別能力？⑵被害人母親甲○○於102年1月21日至雲林地檢署以監護人身份接受檢察官詢問，及於102年6月17日以乙○○之監護人身份具狀，向原審提出刑事附帶民事訴訟起訴狀，是否為獨立提起告訴？

四、被害人於101年09月27日下午，至雲林縣警察局西螺分局豐榮派出所製作筆錄時，是否具有告訴之意思能力或識別能力，已合法告訴？

(一)被害人於101年08月13日15時20分許，騎乘機車與被告駕駛之自用小貨車發生碰撞，受傷後被送至彰化基督教醫療財團法人雲林基督教醫院急診，於同日19時29分轉至財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基醫院）治療，當日行緊急剖腹探查術與顱內壓監測器置放，術後轉至外科加護病房加強照顧，同年月21日進行下頜骨內固定手術，於同年月29日轉至普通病房治療，後因出現攻擊行為、言語謾罵及夜晚不睡等病徵，於同年09月03日14時許會診精神科，認為其呈現精神行為躁動、謾罵髒話、易怒、認知功能不良、定向感缺損、睡眠不佳和可能有侵略性，但否認有幻覺等情形，診斷為急性譫妄，建議使用治療精神分裂症之Quetiapine（即SeroQUEL，下同）藥物治療急性躁動，於同年09月08日出院，於同年月18日至彰基醫院一般外科門診治療，於同年10月01日、15日、31日、102年01月23日、同年03月20日至彰基醫院精神科門診治療，復於腦傷半年後之102年03月20日接受心理衡鑑認知功能評估，結果MMSE（簡短精神狀態檢查量表）為0分、CDR（臨床失智量表）為3分（3,3,3,3,3,3）（約略為重度失智），認為其認知障礙與精神症狀持續，個人照料日常生活需專人協助，建議長期門診追蹤持續治療，並經精神科醫師診斷為腦內出血後之失智等情，有被害人之診斷證明書、彰基醫院102年08月27日一○二彰基醫事字第000000000號函、三總藥訊、會診單之中文版本及彰基醫院被害人之病歷暨護理紀錄等附卷可憑（見警卷第16至17頁、一審交易卷㈠第68至69、99、127、240、267-2頁、一審交易卷㈡全卷）。

被害人復因神經系統構造及精神、心智功能，以及眼、耳及相關構造與感官功能及疼痛之原因符合身心障礙條件，而領有身心障礙證明，亦有中華民國身心障礙手冊1份存卷可參（見一審交易卷㈠第184、242頁）。

是被害人於101年08月13日發生車禍後，即持續在彰基醫院住院治療至同年09月08日，嗣於同年09月18日至彰基醫院一般外科門診治療，復於同年10月01日、15日、31日、102年01月23日、同年03月20日，持續至彰基醫院精神科門診治療，繼於車禍發生後半年之102年03月20日，經彰基醫院鑑定為認知障礙與精神症狀持續，而確診為腦內出血後之失智，且生活無法自理，已達重傷害之程度，洵堪認定。

(二)被害人於101年08月13日發生車禍後，住院治療至同年09月08日，並於同年09月18日回診期間之意識狀態乙節，據證人即彰基醫院外傷科主治醫師林佳正於原審證稱：我任職於彰基醫院，擔任一般外科及外傷科醫師，101年08月13日乙○○急診入院，我有評昏迷指數（即GCS指數，評估患者的清醒度，包含EMV即眼睛、活動及言語反應等3個部分），因為他插管，我給1分，M那時候大概是4到5分，給他一點刺激，他是會有一點動的，所以昏迷指數我是評6到7分；

急診當天是我幫乙○○開刀，主要是胃臟及肝臟的手術，在乙○○轉到一般病房後，我發現他有出現暴力言語及暴力行為，懷疑是「Acute delirium」（俗稱加護病房症候群），因為加護病房24小時燈火通明，三班制在進行治療，病人在此種環境下無法好好休息，時間久了，有些病人受不了這種壓力，意識型態會改變，甚至會恍神、產生幻覺或幻聽，這種情形只要轉到普通病房讓病人作息正常，幾天就可恢復，這就是暫時性的，倘若是器質性的，就是腦部某處損傷造成永久的，那就不會恢復；

我才會於101年09月03日會診精神科，精神科醫師建議用SeroQUEL藥物，的確用了幾天之後，乙○○看起來比較calmdown了，但我也不知道到底是不是SeroQUEL產生效果，所以才會在病歷上寫「（藥物effect？）」，也就是因為乙○○之前有一些暴力言語的表現，經會診精神科用藥後，感覺比較有改善，比較不會在病房嘶吼或罵髒話，所以我才認為乙○○近期可以出院，並於乙○○出院時開立SeroQUEL讓乙○○繼續服用，因為臨床的作法就是如果藥物有效，就不敢貿然拿掉，通常會繼續開下去；

護理記錄上記載之GCS指數是護理人員評的，可能是依據病人主訴或護理人員觀察病人肢體或言語反應而得出；

住院患者出院囑咐單（病歷聯）「㈥出院時情況及後續安排」所載「目前意識清楚」是罐頭處分帶進來的，至於意識是否清楚，我是以GCS指數來判斷，如果病人能夠配合我的指令動作，我就認為他意識清楚，例如：我叫病人舉手、比1、2，病人都能夠做，即使病人緊閉眼睛、插管，仍然是一個意識清楚的病人，住院時乙○○並不會主動跟我講他哪裡不舒服，但他能夠聽他媽媽的話跟我說謝謝，我才會認為他意識清楚，所以乙○○出院時的GCS指數我評為15分；

101年09月18日乙○○回診時，我主要是負責外傷部分，這次回診時昏迷指數我是評成滿分，就是15分，這次我還是有開SeroQUEL給乙○○，之後有沒有需要繼續用下去，就交給精神科醫師決定等語（見一審交易卷㈠第199反面至214頁反面），並有被害人之病歷及護理紀錄等附卷可憑（見一審交易卷㈡全卷）。

又依卷附柯文哲醫師所寫「淺介昏迷指數」一文所載，格拉斯高昏迷指數（GCS：Glasgow Coma Scale）是用來評估患者的清醒度，「頭部外傷病患昏迷指數如果是13~15分，病情算是輕微；

如果是9~12分，算是中度；

8分或更低的話，算是嚴重頭部外傷」（見一審交易卷㈠第183頁）。

由上可知被害人自101年08月13日發生車禍後至同年09月18日出院，此段期間其昏迷指數由6~7分持續上升至15分，足見其意識狀態隨著時間之經過而逐漸恢復清醒，固無疑義。

惟外科在面對腦部外傷患者的主要職責，往往是患者意識的清醒程度（與外傷的癒後、是否需要手術治療…等實際問題相關），以及其傷勢的改善程度、外科處理後是否平穩或復原的狀況，因為這些觀察比較的項目，與開刀的狀況、是否有併發症等息息相關，但比較精細的高階認知功能，通常不會是詳細觀察和處理的重點，所以只要患者生理狀況穩定，而仍有精神錯亂的症狀，外科醫師通常即會照會精神科，或將生理現象穩定的患者轉至精神科處理，昏迷指數主要為「清醒」程度之指標，通常使用在急性腦傷患者的簡易分級，無法做精確的高階腦部認知功能評估指標等情，有彰基醫院彰基精鑑字第0000000000號精神鑑定報告書在卷可佐（見一審交易更卷第216反面至217頁），且如上所述，意思能力係指對於自己行為或其效果，能判斷、識別及預期之精神能力，而被害人之昏迷指數於出院及102年09月18日門診時，雖達滿分15分，然此僅代表其當時意識清醒，並非清楚，尚非即可據此認為其具有理解自己行為或其效果之判斷、識別及預期之意思能力。

證人林佳正於原審亦證稱：102年09月18日這次回診大部分是由我跟乙○○的母親談，乙○○大概就是能夠講謝謝、是、不是，最多就是這樣子，沒辦法講整句的話，都是乙○○的母親陳述等語（見一審交易卷㈠第213頁），則被害人之言語器官既未受損，倘其上開出院及門診當時具有意思能力，何以無法講出整句話，或表達自己之身體狀況，是其當時有無意思能力顯非無疑？亦即被害人之意識雖清醒，但並非即具有意思能力，此由2、3歲小孩雖可聽從他人之指示動作或模仿他人說話，固有清醒之意識，但因其對於自己行為將產生如何效果，並無法正常判斷、識別及預期，即仍欠缺識別之能力，難認為具有意思能力，亦可獲得佐證。

(三)原審就被害人於101年10月01日、15日及31日三次至彰基醫院精神科門診時，其精神狀況、對醫生問診時之理解能力及口語表達能力等情節，向該院函詢結果：「林君於101年10月01日、同年10月15日、同年10月31日精神科門診時，其精神狀況主要呈現衝動、控制力差、認知功能障礙，對醫師問診時其理解能力及口語表現能力都『極差』。」

有該院102年08月27日一○二彰基醫事字第000000000號函可佐（見一審交易卷㈠第99頁）；

且證人即彰基醫院精神科醫生廖以誠於原審證稱：我在彰基醫院精神科服務20多年了，101年10月01日幫乙○○看診後，因為他有躁動不安、干擾行為，尤其晚上更為明顯，而且有衝動及攻擊家人的行為，所以我有把治療躁動不安、干擾行為的藥物即SeroQUEL的劑量加重，當時CGI指數，Severity第6級代表已經很嚴重了，Improvement是第3級，表示沒有什麼改善，他在住院會診就有吃（SeroQUEL），所以出院時，我是認為他改善不多，所以把劑量加高，到了101年10月15日回診，乙○○躁動的情形還是有，只是次數稍有減少，仍有一些攻擊人的情形，稍微比較好一點，到101年10月31日回診，乙○○白天比較不躁動了，所以我回函給法院說明101年10月01日、15日、31日三次診斷，乙○○呈現衝動、控制力差、認知功能障礙、對醫師問診理解、口語表達都極差，這是我比較有印象的，對於這種病人，通常是家屬問完，再問病人一下，看病人的反應如何，因為有時候家屬講的跟病人實際上呈現的還是會有落差，所以會問問病人，看有沒有辦法互動，口語表達能力如何，一般醫學臨床判斷，只要是腦部受傷、出血或阻塞，有可能慢慢復原，所以會以半年為期，建議家屬在半年後再做殘障等級之鑑定，半年之後還要再好，就是空間有限了，所以從那時候才開始認定病人有持續性的功能障礙，那半年之前，理論上可能會起伏，但理論上應該會愈來愈好，乙○○經持續治療半年後之102年03月20日接受心理衡鑑，臨床失智量表CDR程度為3，此時才認定乙○○是出血後的失智，在這之前的診斷都是寫「暫時性器質性精神病」，因為這半年內是暫時的，要到6個月以後才能確定比較失智；

GCS指數屬於外科系統，對我們精神科病人來講，大部分的人昏迷指數都是滿分的，神經外科看的是比較低階腦功能，只要眼睛睜得開、眼睛有反應、眼睛自發性地張眼，就叫做E4，V5指正常語言，語言正常還不代表高功能，高功能還包括判斷力、決策能力、處理能力，這個在精神醫學來說，還有很多高階的，動作，M6是最高，指可以遵照指示動作，例如叫小孩子做動作可以，那叫小孩子心算可不可以，這些就不在外科評估的範圍裡，在醫學上面，我們常常會講病人是清醒的，可是清醒的不代表是清楚的，可能沒有判斷力，意識清醒只是判斷能力的基本要件而已，你要醒著，才能進一步判斷有沒有判斷能力，至於有沒有判斷能力，這就要透過心理衡鑑測驗，來看病人有沒有高階的認知功能，來評斷病人日常生活及操作性表現狀況等語（見一審交易卷㈠第270反面至282頁）。

可知被害人於101年10月01日、15日、31日歷經3次門診治療，意識雖係處於清醒狀態，但對於醫師問診之理解能力及表達能力均極差，足見被害人之腦部功能並未隨著時間之經過而恢復正常。

(四)被害人於101年09月27日下午，由母親甲○○陪同，前往雲林縣警察局西螺分局豐榮派出所，由警員張淵龍對被害人製作道路交通事故談話紀錄表，經被害人以其名義表示欲提出任何告訴，並於末尾按捺指印，有該道路交通事故談話紀錄表1份在卷可憑（見警卷第3、4頁）。

而依該談話紀錄表內容以觀，固記載「我清楚告訴期限，我提出任何告訴」，惟該紀錄表記載被害人「是否意識清醒接受談話」，被害人之回答內容係以電腦繕打「我意識清醒」，在「意識」與「清醒」中間，另以簽字筆加註一個「不」字，並在其上蓋「警員張淵龍」之職章，是由前揭文字所表達之意思，乃指被害人在製作該談話紀錄表時，處於「意識不清醒」之狀態。

⒈證人即警員張淵龍於原審103年03月26日審理時證稱：製作筆錄當天是乙○○的阿姨蕭貴珍及母親甲○○跟乙○○一起到派出所，當時的狀況與現在大同小異，乙○○坐在輪椅上，有一點點躁動、坐不住的樣子，但不是很明顯，他沒有跟我講到話，叫他名字時，我印象中他有稍微一點點抬起頭來，不像我們正常人，但沒有看向我，所以我請甲○○協助，在作筆錄時，我在電腦桌前打筆錄，乙○○坐在我右後方，甲○○站在乙○○旁邊，蕭貴珍就坐在他們2個後面等，因為乙○○無法說話，我就以將答案放在問題裡的方式問問題，甲○○就會幫我問乙○○，並叫著「阿幫」、「阿幫」、「是不是這樣」，邊講邊輕拍乙○○背部，乙○○就會稍微點頭，如果甲○○沒有拍打，乙○○就沒有反應，我問乙○○要不要提出告訴時，他媽媽就在他耳邊跟他講說要不要告，她就拍他，然後我就看到他點頭，他只有點頭，沒有回答我，甲○○就說要提出告訴，我再跟他確認時，他又沒有給我正確的回應，只有在甲○○拍打的時候才有點頭，因為這樣我才懷疑他意識不清楚，所以才在意識跟清楚中間加上一個不字，並加蓋校正章，這個筆錄從頭到最後，乙○○給出來的動作都是點頭，但是他媽媽拍他，他點頭，我無法判斷他的意思，在我印象中，他叫喚無反應、眼神無接觸，他媽媽有講、拍打他，他才會有反應，最後面寫著「○○○無法簽名」及蓋手印，也是他媽媽拉著他的手寫的，及拉著他的手去蓋印泥然後蓋在上面等語（見一審交易卷㈠第215至229頁）；

於原審103年09月29日審理時證稱：我在製作這份談話紀錄表時，並沒有與乙○○對到話，他是在他母親拍打，然後說「阿幫、阿幫，你有沒有聽到？」時，有稍微點頭，點頭是他有反應，但是什麼反應我不知道，他母親甲○○也沒有跟我講他點頭是什麼意思，我跟他講話，他沒有反應，如果是一般人的話，我講話問問題給他，他會回答給我，我會特別註記他「不」清醒，因為他就像現在這樣等語（見一審交易更卷第107至114頁），核與被害人母親甲○○於原審證稱：警察打了好幾通電話叫我帶乙○○去做筆錄，出院後我就帶乙○○到派出所，那時候乙○○只會點頭，不會講話，警察每問乙○○一個問題，我就會拍打乙○○，問他是不是這樣，我要一直叫他、一直叫他，問他好幾次，因為他有時候不會點頭，有時候會點頭，乙○○的指印是我牽著他的手按的等語（見一審交易卷㈠第231至237頁），大致相符，並有被害人之談話紀錄表1份及證人張淵龍當庭所繪製作筆錄位置圖1紙附卷足憑（見警卷第3頁正反面、一審交易卷㈠第243頁）。

由證人張淵龍證述，可知被害人於101年09月27日製作談話紀錄表時，與103年03月26日及同年09月29日原審審理時之狀況大同小異，且依被害人之警詢當時，被呼叫名字卻沒有看人、與詢問之警員張淵龍毫無對話、經其母親拍背才會點頭等反應，核與一般正常之人顯有相違；

又倘若被害人具有意思能力，當可理解警員張淵龍所提問題，其說話功能如未受損，理應當場回答警員之問題，縱因故無法言語，但其既能點頭、搖頭，面對警員誘導式之提問，自亦可在理解警員提問後，主動以點頭或搖頭之方式表達其意思，何需要在其母親甲○○多次拍打、叫喚後始有點頭反應？被害人又何需透過其母親甲○○之傳達，始能表達其意思（以證人甲○○做為被害人之翻譯或通譯是荒謬的）？故被害人當時是否有意思能力顯非毫無疑問。

且連證人張淵龍也都表示不知道被害人之點頭動作是表示何意，則被害人之點頭動作又如何認定即是對證人張淵龍之提問表達肯定或是對的意思？被害人在證人張淵龍詢問是否提出任何告訴之問題下，經證人甲○○多次拍打，始為點頭之動作，其是否即表示欲對被告提出任何告訴，顯非無疑。

⒉又被害人母親林鳳珠於原審證稱：乙○○出院後住在家裡，由我一人照顧，剛開始覺得他好好的，感覺有救回來了，但後來就越來越嚴重，那天在派出所做筆錄，他一直流口水，沒有講話，只有一直叫他、問他，他稍微會點頭這樣，不知道他在點頭什麼，剛出院到去派出所做筆錄這段期間，他也是會亂番，有時候要做什麼，要問他很多次、很多次，他才會點頭，有時候突然講一半句，有時候無緣無故會胡亂講，不是說他想要做什麼事情，或是有意義的話，他也不知道餓或飽，大小便無法自理，都直接大下去，也不曾跟我講過車禍發生的經過，我也不知道他認不認得我，我的孫子假日回來，乙○○會跟他們玩，但是大人他就不理等語（見一審交易卷㈠第230至239頁）；

再證稱：我兒子出院後有去精神科就診，因為他像瘋子這樣亂喊，出院時以為會好，但是並沒有，時好時壞，大小便都沒有辦法控制，我們都會一直叫他，有時候他會點頭，但我不知道他點頭是什麼意思，他從一開始出院就都有包尿布一直到現在，因為他都直接大便下去，不會跟我們講等語（見一審交易更卷第114反面至117頁反面）；

是被害人於101年09月27日警員製作其筆錄時，會一直流口水、胡言亂語、想要大小便亦無法自行表達等情，可以認定。

則依其當時狀況，顯難認被害人有對於自己行為或其效果，能正常判斷、識別及預期之精神能力。

再者被害人於101年10月01日前往彰基醫院精神科門診，該次門診距離上開警詢筆錄製作時間最接近，依甲○○所證是因被害人像瘋子這樣亂喊，才去精神科就診，且該次門診經醫生診斷其CGI-Severity為6，表示已經很嚴重，亦經證人廖以誠證述如上，是被害人在距離其製作警詢筆錄時之最近一次門診狀況，精神病症顯然已被精神科醫師診斷為很嚴重；

又被害人母親甲○○於101年11月05日，以被害人因本件車禍傷及腦部，已達不能為意思表示及受意思表示之情狀為由，向原審家事庭聲請對被害人為監護宣告，經原審囑託財團法人天主教若瑟醫院精神科醫生詹智堯於101年12月20日實施精神鑑定結果認：「被害人因器質性精神疾患，致不能為意思表示或受意思表示之效果。」

原審乃於101年12月22日以101年度監宣字第183號裁定宣告被害人為受監護宣告之人，而以甲○○為被害人之監護人，裁定於101年12月28日生效，於102年01月10日確定，有聲請狀、鑑定筆錄及原審101年度監宣字第183號裁定各1份在卷可參（相關部分影印附件，見一審交易卷㈠第65至77-1頁），業經原審調閱原審101年度監宣字第183號全卷核閱無訛；

其後，於102年03月20日經彰基醫院對被害人進行心理衡鑑結果，亦認其失能情形嚴重，程度約略與重度失智症患者相當，有該病歷資料附卷可參（見一審交易卷㈡第164頁正反面），而參酌證人廖以誠醫師於原審證稱：腦部功能缺損時，在急性期半年之內是最好的復健階段，至於半年後要再改善的空間有限，故依照一般臨床的病程來說，乙○○理論上101年03月份應該是比較好的，至少不會更差才對，但03月份都這麼差了，更何況之前，就是說他本來是差的，慢慢到03月份，03月份至少他不會更差才對等語（見一審交易卷㈠第276反面、282頁），足見被害人於101年09月27日製作警詢筆錄時，其意識狀態不太可能更好，其當時意識固然清醒，對他人之叫喚偶有反應，但此僅表示其未陷於昏迷狀態及尚有本能反應而已，當時其應仍舊處於無法理解外界事物之狀態，致無處理自己事務之能力，亦即仍欠缺意思能力，應可以認定。

(五)原審再送請長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院鑑定：「被害人於101年09月27日時，有無意思能力（識別能力）及可否藉由點頭、搖頭或肢體動作表達其意思。」

該院函覆稱：「病患乙○○於101年08月13日發生車禍導致腦傷昏迷，身體並有多處受傷，依據法院提供之彰化基督教醫院病歷記錄，病人車禍後住院期間曾於101年09月03日照會精神科，當時病人呈現急性瞻妄狀態，意識不清，其於101年09月08日出院後，看過3次精神科門診（分別為101年10月01日、同年月15日、同年月31日），認知功能仍呈現嚴重障礙，對人時地皆無法辨識。

病人於102年03月20日接受心理測驗，據衡鑑報告記錄，病人當時乘坐輪椅，大小便失禁，面部表情淡漠，目光與施測者無法保持接觸，亦無溝通反應，叫喚不應、不理，理解力差，似乎與外界無互動，亦不說話。

而簡短精神狀態檢查量表（MMSE）得分為0分，臨床失智量表（CDR）得分為3分，顯見病人於車禍半年後，復原情況仍不佳，尚呈嚴重失智狀態。

故推測其於101年09月27日製作警詢筆錄時（當時狀況應較102年03月20日為差），應無意思能力（識別能力），亦無法藉由點頭、搖頭或肢體動作表達其意思」等語，有該院103年02月18日（103）長庚院嘉字第0126號函在卷可憑（見102交易144號卷一第165-3、165-4頁）。

原審復將本案全卷送請彰基醫院鑑定：「被害人於101年09月27日製作道路交通事故談話紀錄表時，有無意思能力（即識別能力）、當時可否藉由點頭或肢體動作表達其意思。」

該院鑑定結果認為：「依臨床醫理，腦外傷的恢復曲線，應該是一個相對平穩的上升上凸的曲線（在前段進步較快，之後趨緩，在近6個月的時候，進入一個相對較平緩的狀況）。

而假設101年12月22日（鑑定報告誤載為12日）的監護宣告、102年03月20日的殘障鑑定，在心理測驗、精神狀態檢查的準確程度都無誤的狀況下，個案的認知功能其實在這兩個時間點都很一致，是符合成人監護宣告的程度；

再將101年08月13日（腦傷，入彰基醫院）、同年09月03日（會診精神科）、同年月05日（最後一次『約束照護』之處置）、同年月08日（出院）、同年月27日（製作警詢筆錄）、同年10月01日（第一次門診精神科）、同年月15日（第二次門診精神科）、同年12月22日（成人監護宣告）、102年03月20日（殘障鑑定心理測驗）等幾個時間點的心智功能做連線，101年09月27日個案的心智功能，只會比後來所做測驗時的表現更差，而依臨床處置的表現來推論（給予抗精神病藥、並增加劑量），個案於剛出院的初期，應可以確信其精神狀態不穩定且認知功能不佳。

至於肢體表示的可信程度部分，基本上在認知功能幾乎被認定不足以處理相關資訊的狀況下，肢體表示就無法被承認可信。

若還是要進一步澄清，可以發現101年09月27日的證詞詢問時，也沒有做好可信度的徵信和準備的工作。

如前所述的溝通時的腦處理三階段，當發現受詢問個案有溝通障礙時，要先確定個案能接受訊息，通常會先問最簡單且指示清楚的問題，如『如果你的名字是×××，就請你點頭，請問你是×××嗎？』（這個問句裡，很清楚的約定好「點頭」的意義，且請個案在聽懂後照做，通常名字是每個人從小被叫到大的，即使是狗，都能經過訓練知道特定的名號是在叫他），這個階段個案完全獨立作業是必要的，如警詢時一直有家人在旁，就司法精神鑑定而言也是完全不正確的作法。

而在確定個案能對詢問有反應時，就要再確認個案能夠對一個問題有一致而穩定的答案，以確認個案能正確的使用替代的溝通方式，例如先約定好表達『是』、『不是』、『不確定』的方式，然後用同質但不同答案的問題反覆確認，像『你是男的、你是女的、你不是男的…』，看個案的點頭、搖頭是否一致。

在這兩個部分都確認後，接下來才是用點頭、搖頭看個案能夠回答到多複雜的程度，以確定認知功能。

但就本案而言，幾乎個案的反應多數都是指導後的結果（不管是在醫院裡，被指示要對醫師說謝謝，還是警詢時，肢體接觸後點頭），這些都與正常人際交流互動的模式不同，因此很難相信個案的點頭，具有足夠的社會交流的意義，依個案大小便都失禁的狀況，可能連最基本的生活需求，都無法正常表示。

依個案的心智狀態，應需要他人完全輔佐方能面對相關的司法程序，而於101年09月27日個案的心智功能方面，依相關資料判斷個案之狀態最佳只會與重度殘障、監護宣告之鑑定時的程度相當，只會較差不會較好。」

有該院彰基精鑑字第0000000000號精神鑑定報告書在卷可參（見一審交易更卷第216至220頁）。

則以被害人於101年12月22日受監護宣告時，原審家事庭法官認其已達不能為意思表示及受意思表示之情狀，上開鑑定意見認被害人於101年09月27日時之精神狀況不可能更好，則自難認為被害人於101年09月27日製作警詢筆錄時具有識別、判斷外界事物之意思能力。

(六)綜上事證，被害人於101年09月27日之警詢筆錄固記載其欲提出任何告訴之意，惟被害人之意識狀態，應尚未回復至有識別、判斷外界事物之意思能力，自無從明瞭「告訴」所代表希望訴追之意義及無從明確表達欲追訴犯罪之意思，從而，被害人於101年09月27日之警詢筆錄，所提本件告訴，難認為合法。

檢察官上訴意旨：財團法人若瑟醫院、長庚醫療財團法人嘉義紀念醫院出具之精神鑑定報告，均係以被害人受警詢後之精神狀況作為評估之基準，未考量被害人之傷勢與精神狀況時有起伏，自不得作為認定告訴人於101年9月27日受警詢時有無告訴能力之依據。

另參諸被害人車禍住院期間之主治醫師即證人林佳正、被害人母親甲○○、為被害人製作警詢筆錄之警員即證人張淵龍於原審中之證述，可知被害人於101年9月27日接受警詢時，仍有相當程度之意思表示能力，惟原審不察，逕自採信上述精神鑑定報告，實有未洽云云，因與上開事證未符，難認有理由。

五、被害人母親甲○○於102年1月21日至雲林地檢署以監護人身份接受檢察官詢問，及於102年6月17日以乙○○之監護人身份具狀，向原審提出刑事附帶民事訴訟起訴狀，是否為獨立提起告訴？被害人於本件車禍後呈意識及語言障礙，業經原審於101年12月22日以101年度監宣字第183號裁定宣告為受監護宣告之人，並以母親甲○○為其監護人，於101年12月28日生效，詳如上述。

依刑事訴訟法第233條第1項規定，被害人之法定代理人，固得獨立告訴；

且被害人之法定代理人，由於本其法定代理人之身分取得告訴權，是有無法定代理人身分之判斷時點，在於提出告訴之時，據此，犯罪發生時並非法定代理人，提出告訴之時已有法定代理人身分者，有獨立告訴權。

是被害人母親甲○○於101年12月28日取得被害人之監護權即法定代理人身分，即於斯時起有獨立告訴權，自得於101年12月28日，於其知悉犯人且得為告訴之人之時起6個月內，向偵查機關提出告訴。

惟依卷內資料所示，甲○○從未以被害人之法定代理人身分提出告訴；

甲○○固於102年1月21日至雲林地檢署以監護人身份接受檢察官詢問：「你要多少理賠？」答：「還不知道，對方都沒有來關心過，我兒子很嚴重，生活無法自理。」

（見偵查卷第11至12頁），亦非向雲林地檢署申告犯罪事實請求訴追被告之意思表示；

再於102年6月17日以被害人之監護人身份具狀，向原審提出刑事附帶民事訴訟起訴狀（見交重附民字第27號卷第1至3頁），狀內雖記載本件犯罪事實經過，仍難認甲○○係以法定代理人身分請求訴追被告之意思表示；

則被害人母親甲○○並無自101年12月28日取得被害人之監護權即法定代理人身分，對被告提起告訴。

檢察官上訴意旨：被害人之母甲○○自102年1月10日取得告訴人之法定代理人地位後，曾先後於102年1月21日、102年6月17日，基於訴追被告丙○○之意思，分別前往臺灣雲林地方法院檢察署、臺灣雲林地方法院出庭，認本件業經提出合法告訴云云，自不足取。

重傷罪之告訴條件，並未具備，亦難認本件已合法告訴。

六、本院前次發回意旨以：所謂「意思能力」，刑法或刑事訴訟法均未有特別明文，然以自然人之訴訟能力，係基於實體法上之行為能力，以有意思能力為前提。

成年人未經監護宣告，如在無意識中為訴訟行為或受訴訟行為，依民法第75條規定，亦應認其欠缺意思能力而不生效力（最高法院100年度台非字第254號刑事判決參照），是參考民法第75條之規定，依此反面推之，成年人如未受監護宣告，除有心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情形外，均享有完全之行為能力，能獨立以法律行為負擔義務，即不能謂為無訴訟能力。

又所謂無意識，係指全然無識別、判斷之能力；

精神錯亂，則指精神作用發生障礙，已達喪失自由決定意思之程度而言。

故未受監護宣告之成年人，於行為時縱不具正常之意思能力，惟如未達無意識或精神錯亂之程度，要難謂其為告訴之訴訟行為無效。

審酌證人林佳正之證述，被害人於出院時尚可依其等之指令動作，而依證人林佳正、甲○○之證述，被害人於101年09月18日門診時，亦可依點頭、搖頭表示其意識，並向醫師道謝，則至101年09月27日警詢時，是否已無意識或精神錯亂，全然無識別或判斷能力，即非無疑？被害人於101年09月27日製作筆錄時，經警員敘明車禍發生過程之各項情節，再經其母親甲○○轉達後，以點頭來表達，是否仍全然無意識之動作，或非是經由其母親向警員傳達其要提出告訴之意思，即非毫無再詳加探究之必要？嘉義長庚醫院鑑定被害人於101年09月27日製作警詢筆錄時（當時狀況應較102年03月20日為差），應無意思能力（識別能力），亦無法藉由點頭、搖頭或肢體動作表達其意思等情，並未見其參考101年09月08日被害人出院時，已能依醫師之指令動作，或為簡單之應答，亦未見其參考101年09月18日證人林佳正醫師為被害人門診時，評估回診時昏迷指數滿分，會說謝謝等簡單的回答等等被害人病情較樂觀之評估，亦未見其參考被害人出院初期在家中得以點頭或搖頭等動作與其母親甲○○互動之情形，復未能參考製作筆錄時與警員互動之客觀情形，其逕認被害人於警詢筆錄時已無意思能力云云，其鑑定過程未稱完備，尚不能憑此鑑定報告之結論，遽認被害人之告訴不合法云云。

惟依證人林佳正、甲○○之證述，被害人於101年09月18日門診時，固可為點頭、搖頭動作，並向醫師道謝，然該日並非被害人製作警詢筆錄之時間，尚難以上開證人所證述被害人當時之情形，逕以認定被害人製作警詢筆錄時之精神狀態，且被害人母親甲○○已證述被害人之點頭動作並不知道是在表示何意，會向醫師說謝謝則是在其教導下所為，已如上述，是被害人之點頭動作可能只是一個反射動作，說道謝也可能只是如同1、2歲小孩或鸚鵡學習之模仿行為，尚難因此即認為被害人當時已具有意思能力；

又依證人張淵龍、甲○○之證述，被害人於101年09月17日製作警詢筆錄時，被呼叫名字卻沒有看人、與詢問之警員張淵龍毫無對話、經其母親拍背才會點頭、會一直流口水、胡言亂語、想要大小便亦無法自行表達等情狀，連最基本之生理需求亦均無法表達，核與101年12月20日接受監護宣告之鑑定及102年03月20日接受心理衡鑑之情形大致相同，程度約略與重度失智症患者相當，尚難認其具有識別能力或意思能力。

再者，被害人於101年09月27日製作警詢筆錄時，既難認具有意思能力，自無從經由其母親甲○○而向警員傳達其要提出告訴之意思。

復經原審將本件全卷函請彰基醫院參酌被害人之病歷資料、證人林佳正、廖以誠、甲○○、張淵龍等人之證述以鑑定被害人於101年09月27日製作道路交通事故談話紀錄表時，有無意思能力（即識別能力）、當時可否藉由點頭或肢體動作表達其意思等情，該院亦認為被害人於101年09月27日之心智功能，只會比後來於101年12月22日成人監護宣告及102年03月20日殘障鑑定所做測驗時之表現更差，而依臨床處置之表現來推論，被害人於剛出院初期，應可以確信其精神狀態不穩定且認知功能不佳，就本案而言，幾乎被害人之反應多數都是指導後之結果，此都與正常人際交流互動之模式不同，因此很難相信被害人之點頭，具有足夠之社會交流意義，依被害人大小便都失禁的狀況，可能連最基本之生活需求，均無法正常表示，依被害人之心智狀態，應需要他人完全輔佐方能面對相關司法程序，而於101年09月27日被害人之心智功能方面，依相關資料判斷個案之狀態最佳只會與重度殘障、監護宣告之鑑定時之程度相當，只會較差不會較好，已如上述。

而依原審監護宣告業已認定被害人不能為意思表示或受意思表示，亦即欠缺意思能力，故被害人於101年09月27日製作警詢筆錄時亦難認具有意思能力。

本件警方在製作被害人之警詢筆錄時，未能確認被害人究竟能否真正表達其意思，已有疏失在先，公訴人於偵查過程亦未能適時發現其瑕疵，致未能適時指定代行告訴人或詢問被害人之法定代理人是否提出告訴，然此檢警辦案瑕疵之不利益，尚不得歸由被告負擔，併予敘明。

七、原審綜上事證，認本件被告被訴涉犯刑法第284條第2項後段業務過失致重傷害罪嫌，屬告訴乃論之罪，惟未經合法告訴，爰諭知不受理之判決。

本院經核原判決認事用法，均無不合。

公訴人上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

乃不經言詞辯論為之。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第一庭審判長法 官 葉居正
法 官 陳義仲
法 官 蔡長林
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂嘉文
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日