臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上更(一),5,20151130,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上更㈠字第5號
上 訴 人
即 被 告 黃栢綸
選任辯護人 蔡文斌律師
曾獻賜律師
高華陽律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院 101年度侵訴字第14號中華民國 102年4月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署 100年度偵字第9741號），提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑參年陸月。

事 實

一、乙○○因前往臺南市○○區○○國小後面池塘釣魚而結識Ａ女（民國00年00月生，代號0000-000000，真實姓名、年籍資料詳卷），知悉Ａ女為智能不佳，屬於心智缺陷之人，欠缺判斷一般事理及同意或抗拒性行為之能力。

於100年5月28日上午11時許，至臺南市○○區○○國小後面池塘釣魚時，見原陪伴Ａ女至該處釣魚之Ａ女母親Ｂ女（代號0000-000000B，真實姓名、年籍資料詳卷）先行離去，留下Ａ女獨自一人，認有機可趁，竟利用Ａ女為心智缺陷（心智年齡約9歲水準），無從分辨是非，先向Ａ女稱欲帶Ａ女外出遊玩，Ａ女不疑有他而應允之，2人遂相約於當日用完午餐後，在位於Ａ女住家附近即臺南市○○區○○里某廟宇旁之派出所碰面。

迨當日（100年5月28日）中午12時許，Ａ女自行離家，依約碰面後，乙○○基於乘機性交之犯意，隨即騎乘車牌號碼000甲000號機車，搭載Ａ女前往臺南市○○區○○里○○路000號之○○○○。

2人進入旅社房間後，乙○○隨即利用Ａ女欠缺健全之性自主判斷能力而不知抗拒之情形，脫下Ａ女與自己衣物，再將Α女推倒在床上，壓在Ａ女身上，抱住Ａ女、親吻其身體。

嗣要求Ａ女對其口交後，再以其陰莖插入Ａ女陰道內，並射精於Ａ女肚子上，而為性交行為得逞。

二、嗣於翌日（即100 年5 月29日）Ａ女友人王菲惠詢問Ａ女前一日下午之行蹤時，Ａ女始將上情告知王菲惠，經王菲惠告知Ａ女家人，而由Ａ女之父親A1（代號0000甲000000A，真實姓名、年籍資料詳卷）於100 年5 月29日陪同Ａ女前往○○醫療財團法人○○醫院驗傷及報警，因而循線查知上情。

三、案經Ａ女父親A1及Ａ女訴由臺南市政府警察局○○分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身份之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身份之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。

依前揭規定，本判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於證人即被害人Ａ女、Ａ女之父A1、Ａ女之母Ｂ女均僅記載代號（真實姓名、年籍均詳卷），合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人即被害人Ａ女、Ａ女之父A1及證人王菲惠等人警詢陳述，因無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 所定得為證據之情形，且被告乙○○之辯護人亦不同意以之作為證據（詳上訴卷44頁），該部分不具有證據能力，不作為本案之裁判基礎，惟仍得作為彈劾證據，用以爭執或減損上開被害人及證人警詢陳述之證明力（97台上67號判決意旨參照）。

三、測謊鑑定有無證據能力，刑事訴訟法雖無明文規定，惟送鑑單位依刑事訴訟法第201條第1項規定，囑託相關鑑定機關為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：需經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。

測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。

測謊儀器品質良好且運作正常。

受測人身心及意識狀態正常。

測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即有證據能力。

本件受囑託之鑑定機關法務部調查局，已將施測檢查結果以機關名義函覆，該鑑定書並附載受測人即被告所簽立之測謊儀器測試同意書，該同意書已載明被告係出於自由意志同意接受測謊，且施測人員業已告知刑事訴訟法所賦予之權利包括得拒絕受測等詞，並經被告同意簽立；

又上開鑑定報告書並附有施測人員之資歷表，施測人員蔡忠益接受電腦測謊專業訓練課程結業，有良好的專業訓練及施測能力，具備測謊專業能力；

又該局測謊使用之儀器係Laffayette甲LX4000 電腦測謊儀，每半年定期檢測、校正，品質良好、運作正常，亦有測謊儀器測試報告附卷；

施測地點係在該局專業測謊室施測，施測環境良好，無不當外力干擾，且本件採用「熟悉測試法」檢測被告生理圖譜反應正常，並使用被告熟悉測試流程及問卷後。

再以「區域比對法」進行測試，經分析比對，分析測試結果，亦有該局102 年8 月13日調科參字第00000000000 號函送被告「測謊鑑定說明書及相關資料」在卷可稽（詳上訴卷59至74頁）。

至於被告於受測人身心狀況調查表備註填載：被告自述輕微感冒，但無症狀等語，然測試過程亦經被告表示並無不適（詳原審卷63頁反面），其上原因並不因而即不能實施鑑測，否則鑑定人員當無法鑑定，自不影響其證據能力之認定，該份測謊報告應認具有證據能力。

四、又按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；

另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查公訴人、被告及辯護人除前述外對於本院所引用之下述證據，於本院準備程序及審判程序均未爭執其證據能力且同意引為證據（詳上訴卷44頁、99頁反面；

更一卷㈠264 、294 至295 頁），本院審酌該些言詞及書面陳述作成時之證據取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，應認依刑事訴訟法第159條之5 之規定，得為證據，而有證據能力。

貳、認定事實所憑證據及理由

一、訊據被告固坦承於100年5月28日中午12時30分許，與Ａ女一同進入臺南市○○區○○里○○路 000號「○○○○」後，有與Ａ女發生性行為，惟矢口否認有何強制性交犯行，辯稱：伊與Ａ女認識 2個多月，認為Ａ女認事很正常，並無智能不足之情況，當日是伊騎機車搭載Ａ女，本欲前往釣魚，過程中雙方因有肢體接觸，性慾難耐，經詢問Ａ女同意後，才到「○○○○」發生性行為，過程Ａ女也都也同意，沒有毆打Ａ女，否則以Ａ女之身型，倘有違反其意願之情況，伊是無法得逞云云。

二、經查：㈠被告與Ａ女確於上開犯罪事實所載時地發生性行為：⒈犯罪事實欄所載犯行除雙方有無口交行為外，被告於本院上訴審時坦認（詳上訴卷42頁背面），核與證人即被害人Ａ女（下稱Ａ女）於偵查、原審時證稱：被告有將「懶叫（即男性生殖器）」插進去我的下面裡面等語相符（詳偵查卷13頁及原審卷109 頁反面）。

另Ａ女於案發後相隔1 日又5 小時許即100 年5 月29日下午5 時25分許，前往醫院進行身體檢驗，檢驗結果：其陰部處女膜3 點及9 點鐘方向有新裂痕等情，亦有○○醫療財團法人○○醫院100 年5 月29日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可憑（詳警卷31頁彌封袋內）。

至雙方曾發生口交乙節，亦經Ａ女歷次證述綦詳（詳偵查卷14頁、原審卷91頁），衡酌Ａ女智能障礙（心智年齡約 9歲水準，詳如後述），對男女性行為乙事並不甚明瞭，倘非確實發生，應無編撰之能力，其所為之證述應屬可採。

另Ａ女返家後亦將口交乙節告知證人王菲惠（詳偵查卷14頁），足認上情非虛，是被告與Ａ女發生含口交之性交行為乙節，堪以認定。

⒉至內政部警政署刑事警察局鑑定書，雖顯示案發後警方採集Ａ女之外陰部、陰道深部、陰道抹片檢體，經送鑑驗結果，均未發現精子細胞或男性Y 染色體；

然該局又稱：一般而言，因女性陰道有自淨作用，男女性交後射精於女性陰道內，24小時內採集下體檢體成功檢出精子細胞DNA 之機率較高，隨時間遞增而檢出機率下降，3 日後始採集檢體檢出機率已降至很低。

惟實際檢出情況仍須視女性個人生理狀況、清洗情形及男性精液中細胞含量多寡等因素而異；

若僅以手指或性器官插入陰道而未射精狀況下，因DNA 遺留量較少， DNA檢出率較低，若案發後未立即進行採證，很有可能無法驗出，有該局100年8月12日刑醫字第0000000000號及102年9月25日刑醫字第0000000000號（詳偵查卷21頁、上訴卷92甲1頁）。

亦即縱使Ａ女外陰部、陰道深部、陰道抹片檢體沒有檢驗出被告精子細胞或男性 Y染色體，仍有其他如上變數，不必然排除被告曾與Ａ女發生性行為。

況依Ａ女原審之證述，無從排除被告並未於Ａ女體內射精、亦無從排除性行為後有無灌洗等節（詳原審卷112、114頁）。

參以Ａ女係於案發日（100年5月28日中午12時許）後相隔1日又5時許，於100年5月29日下午5 時25分許，始至醫院進行身體檢驗，有前述診斷證明書時間在卷足參。

是本案有可能因被告陰莖插入Ａ女陰道後，未射精於Ａ女陰道，抑或因Ａ女下體經過沖洗及時間經過導致相關生理跡證早已滅失，上開警政署刑事警察局鑑定書未能發現精子細胞或男性 Y染色體，尚不得執此遽謂被告並未對Ａ女為性交行為之證據，併此敘明。

㈡Ａ女有心智缺陷而不知抗拒他人為性行為之情形，有下述各節可資佐證：⒈依卷附Ａ女之高雄○○總醫院臺南分院（前身為臺南市○○○○醫院，下稱○○醫院）心理衡鑑轉介及報告單記載：Ａ女智能程度介於輕度與中度智能障礙間，語文能力及抽象思考能力低落，但可透過模仿學習技能等語（詳原審卷32頁）。

再經原審囑託○○醫療財團法人○○醫院臺南分院（下稱○○醫院）鑑定Ａ女之精神狀態，據該院函覆：「目前Ａ女之診斷為：中度智能不足。

其認知功能、理解力及口語表達能力相當不好。

社會功能不佳、自我照顧能力不足。

依上述之判斷，Ａ女受侵害時，其智力及精神狀態有明顯缺損，依其辨識而行為之能力會因此欠缺」等語，有該院101 年12月10日（101 ）美分字第0000號函在卷可稽（詳原審卷138 至141 頁）。

由此可知，Ａ女於100 年5 月28日本案發生時，其精神狀態，有明顯缺損，係屬心智缺陷之人，此事實亦堪認定。

且本件在100年 5月28日案發日後，被害人Ａ女於100年5月30日經○○醫院鑑定診斷及100年6月8日經心理衡鑑結果認為：Ａ女為智能程度經測驗結果：Ａ女之全量表智商（FSIQ）等於48；

其語文智商（VIQ ）等於40；

其作業智商（PIQ ）等於54，介於輕度與中度智能障礙間，而其成年後心理年齡則介及9 歲至未滿12歲之間，有Ａ女○○醫院身心障礙者鑑定表及Ａ女○○醫院病歷，暨該院心理衡鑑轉介及報告單在卷可稽（詳原審卷22至25、29至32頁）；

另Ａ女於○○醫院亦認為：Ａ女於100年5月間，至○○○○醫院鑑定其智能狀況，結果為中度智能不足；

○○醫院該次心理衡鑑結果顯示：總智商等於47，百分等級小於 0.1%，100個人中未勝過 1人，屬於中度智能不足程度，認知功能有明顯缺損；

目前Ａ女診斷為：中度智能不足。

其認知功能理解力及口語表達能力相當不好。

社會功能不佳、自我照顧能力不足，依據上述推斷，Ａ女受害時，其智力及精神狀態，有明顯每依其辨識而行為之能力會因此欠缺等語，有該院101 年11月23日Ａ女精神鑑定報告在卷可憑（詳原審卷138至141頁）；

又該院於104年2月16日補充鑑定意見亦稱：Ａ女心智年齡約 9歲水準（中度智能不足），其辨識而行為之能力有明顯缺損，性接觸方面亦然，其辨識能力及拒絕能力極低等語，有該院檢送Ａ女病情摘要在卷稽（詳更一卷㈠135至137頁）。

足認兩次醫院鑑定結果均認為：被害人Ａ女心理年齡均僅有 9歲左右程度，益證Ａ女於案發時其屬心智缺陷之人無疑。

至被告雖稱：鑑定均係在案發後所為，無從反應性侵當時之情況， 2份鑑定報告對Ａ女智能障礙，出現輕度、中度不一之結果，無從據以認定Ａ女智能狀況云云。

然由前開心裡衡鑑轉介及報告單記載，Ａ女發病年齡為7 歲，其父表示Ａ女自小說話便不正常（詳原審卷138至141頁），顯見Ａ女並非案發後才發生智能障礙之狀況。

另○○醫院鑑定雖認為Ａ女智能介於輕度與中度智能障礙間，然是兩次醫院鑑定報告均認為Ａ女為智能障礙之人（○○醫院認為介於輕度與中度之間智能障礙；

○○醫院認為屬中度智能障礙），兩者並無歧異。

是被告所辯均不足排除Ａ女於案發時係智能障礙之人之認定。

從而，本件辯護人請求將被害人Ａ女再送○○○○○鑑定，即無必要，併此敘明。

⒉參以Ａ女於身心障礙手冊所張貼照片（詳偵查卷彌封袋），確有與一般智能障礙者較為相象之容貌及神情。

再考量本院更一審勘驗Ａ女於100年8月9 日在偵訊筆錄之全程錄音光碟之勘驗結果，Ａ女有口語反應極少，常以自笑、搖頭或以「不知道」之特質（詳更一卷㈠171至181頁），此等特質又為與其相處之人，可輕易察覺之情狀，則一般人若與Ａ女相處若干時間，應可輕易發現上情。

被告自承Ａ女會陪伊釣魚等語，可知被告與Ａ女2 人在案發前相處之時間不短，且該段期間兩人應有交談、互動之情形，被告當可輕易發現Ａ女上揭心智缺陷、遇事多以「不知道」表示而不知拒絕之情形，佐以Ｂ女於原審證稱：當時有跟被告說Ａ女腦部不好等語（詳原審卷84頁），堪認被告於案發時應知悉Ａ女為智能障礙之人，其辯稱Ａ女頭腦很好、從外觀無法知悉Ａ女有心智缺陷云云，顯與常情有悖，要無足取。

⒊另依○○醫療財團法人○○醫院臺南分院鑑定結果亦認為：會談中Ａ女口語反應極少，常以自笑、搖頭或以不知道、忘記了回應，家事能力及自我照顧能力不佳，需要家人協助，有前開鑑定報告書在卷為憑（詳原審卷138 至141 頁）。

徵諸Ａ女於原審證述：伊不知道什麼是男生跟女生在一起、不知道保險套、不知道為什麼被告對伊做那些事會懷孕、不知道讀過什麼書、不知道賓館休息是代表什麼意思（詳原審卷92頁反面、94頁反面、106 頁反面）。

另Ａ女父親即A1於偵查中表示：Ａ女頭腦不是很正常，無法區別好壞，所以不敢讓他出去工作等語（詳偵查卷13頁）、Ａ女之母親即Ｂ女及Ａ女之鄰居即證人王菲惠於原審中均證稱：Ａ女的頭腦不好、叫他做什麼他都不會做，我問Ａ女有無做（指性行為），Ａ女也聽不懂，他說不知道等語（詳原審卷56頁背面、57頁反面、63頁）。

據上，足徵Ａ女既屬9 歲心理年齡之智能缺陷之人，當無法明白知悉男女之事，且因遇事無法反應，要無性行為之同意能力或抗拒性之能力。

雖被害人Ａ女於原審證稱：（是你叫乙○○不要射精在裡面，不然會懷孕嗎？）是；

（是你跟乙○○說還是黃柏綸自己說？）我跟乙○○說的；

（你跟黃栢倫說你不要射在裡面，要射在外面？）是；

（你怎麼知道射精不要射在裡面，要射在外面？）讀書有教；

（男生跟女生為何會懷孕是因為學校教的？）是；

（你跟黃柏綸發生事前，你就知道這樣會懷孕？）是等語（詳原審卷111 頁反面、114 頁）。

然Ａ女於原審亦同時證述：伊不知道什麼是男生跟女生在一起、不知道保險套、不知道為什麼被告對伊做那些事會懷孕、不知道讀過什麼書、不知道賓館休息是代表什麼意思等語（詳原審卷92頁反面、94頁反面、106 頁反面）。

由此可見，Ａ女對於懷孕及讀書等事，並非能清楚辨識，Ａ女在原審供稱，事前知道射精在裡面會懷孕之供述，要難據此即推論Ａ女對性行為有同意能力或抗拒能力。

至於成年智能障礙者，其性之發展固與同儕一致，而其亦有生理上成熟的生殖系統、生育能力，在心理上亦有建立親密係之社會需要，又縱認Ａ女其性慾需求發展，與常人無異。

但認Ａ女有性需求發展，未必即能推論Ａ女具有同意性行為之能力，亦即Ａ女雖有巨大身材，以其9 歲心智年齡，尚難認其具有性行為之同意能力。

而本案Ａ女心智能力，經二次醫院鑑定結果，既均認僅有9 歲左右心智能力，並經專業醫師證實，其辨識而行為之能力有明顯缺損，性接觸方面亦然，其辨識能力及拒絕能力極低等情，已如前述。

是本件自然無法以Ａ女於案發時已為成年女子，其性之發展已經成熟，即推論Ａ女在心理上亦有性的同意能力。

又本院更一審詢問○○醫院鑑定醫師：（被害人她也知道這個是在幹麻，但是知道這個是什麼是一回事，她有沒有能力去拒絕，那是兩回事，有的人大聲一點就嚇到了，對不對？她雖然知道這是幹麻，但是她沒有能力去抗拒，這個應該是不一樣的？）是，確實是不一樣的能力（詳更一卷㈠439 頁），益證被害人Ａ女因為作業智商及語言智商能力均屬較低，其客觀的能力是欠缺的，自無性行為之同意能力及抗拒能力至明。

⒋另被告上訴意旨辯稱：其與Ａ女在一起 2個多月，Ａ女也是人，也有自己感覺，雙方是合意發生性行為云云。

然通觀全案卷證，依Ａ女之證述，雙方僅見過2 次，1 次有說話，另1 次則無，Ｂ女之證述亦類此（詳上訴卷72、73、86頁），本次是第1 次出遊，堪認雙方並非情侶關係。

況案發當時Ａ女年方33歲，被告已年近60歲之人，被告乃Ａ女父執輩之長者。

況被告已育有3 名成年子女，實難認被告係出於真心，且有與Ａ女交往之意思，僅係利用機會對不知抗拒之Ａ女為性交行為，滿足其性慾，被告此部分辯解，亦難採信。

⒌由上可知，被告是在Ａ女心智缺陷、對人欠缺防備心之情況下，以出遊之方式，將Ａ女帶至旅館，利用其不知抗拒而對之為性交行為。

㈢本件尚無積極證據證明被告不顧Ａ女反對，對Ａ女為強制性交行為。

⒈公訴意旨雖認：被告以強暴及違反Ａ女意願之方式，脫光Ａ女之衣物，再將Α女推倒在床上，壓在Ａ女身上，Ａ女雖大叫不要，惟乙○○仍持續壓在Ａ女身上，將其陰莖插入Ａ女陰道內，及強迫Ａ女對其口交直至乙○○射精於Ａ女口腔內，而為強制性交得逞（詳起訴書）。

⒉查起訴書並未載明被告以何強暴方式對Ａ女為性侵行為，雖Ａ女於原審時先證稱，被告發生性行為時，有毆打伊，伊有受傷云云（詳原審卷100 頁反面）。

但旋即又改稱被告有無毆打伊，時間太久了，伊忘記了等語（詳原審卷 112頁）；

而Ａ女於案發（100年5月28日中午12時許）後相隔1日又5時許，前往醫院進行身體檢驗，檢驗結果：除發現其陰部處女膜3點及9點鐘方向有新裂痕外，其他身體部分，並無外傷，有前開○○醫療財團法人○○醫院100年5月29日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（詳警卷彌封袋）。

至法務部調查局對被告測謊鑑定結果，雖認為被告就對有無毆打Ａ女乙節，有呈現說謊反應，有上開鑑定函文可憑。

然所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。

是「測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化，用以研判受測人所述是否屬實。

然測謊中之生理反應不一定全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之變化間，有無必然之因果關係，已有可疑；

且受測者倘具特殊之人格特質，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動反應，亦無實證研究數據可憑；

而案發過久，受測者情緒如已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性亦難免受影響；

尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整之藥物，更足以影響測謊結果。

是倘未慮及上述可能影響測謊結果之各種因素，僅以被告說謊與否之測謊結果作為判斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且反遭利用為脫罪之另一工具。

故各國法院實務對測謊證據之容許性，見解極為紛歧。

在美國法院刑事判決，多以測謊結果不具可靠性，而未採認其證明力；

在德國實務更以法律缺乏測謊容許性與可靠性之明確規範，不論是否徵得被告同意受測，均係嚴重侵犯受測者之人格尊嚴，影響其意思自由，而完全排除測謊之證據能力。

而我國就測謊是否為法定證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果有無證據能力，固均乏明文；

但晚近實務多認為測謊在具備一定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌、取捨及判斷。

既影響測謊結果之因素頗多，諸如受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解或刻意控制，出現不合常情之結果，以致於若全盤接受測謊結果，測謊即有上述受眾多因素干擾之可能，自非得逕以測謊結果為判斷事實真偽之唯一證據。

本件既無積極證據足資認定被告有上揭毆打Ａ女之犯行，自尚難徒憑上開對被告測謊之結果，即逕為被告不利之認定。

因此，被告是否有毆打Ａ女之行為，尚屬有疑，而無法為被告強制性侵Ａ女之認定。

⒊而Ａ女固於偵訊及原審均指稱：伊有跟被告說不要等語（詳偵查卷13頁、原審卷94頁）；

另於原審亦稱被告恐嚇伊等語（詳原審卷91頁）。

即Ａ女對被告表示「不要」、稱「恐嚇」，而雙方仍發生性行為，是否等同於強制性交，仍須有其他證據補強。

Ａ女雖一度供稱，被告欲與伊發生性行為時有對伊恐嚇，然法院再詢問被告如何恐嚇，Ａ女或傻傻不知如何回答、或不知道，甚至表示不知道恐嚇一詞意思（詳原審卷91頁），是被告究竟口出何語，並無任何資料可資佐證，自不得據此為不利被告之認定。

又Ａ女身材頗為壯碩，此有Ａ女身心障礙手冊及出遊翻拍照片附卷足參（詳警卷及偵卷彌封袋），若被告有違其意願強迫Ａ女與之發生性行為，Ａ女尚非無力反抗；

且被告與Ａ女2 人進入「○○○○」直至離開的過程，並無異樣，也沒有人聽聞爭吵聲、撞牆、撞門的聲音，此經證人陳振芳（即○○○○負責人）於偵查中證述綦詳（詳偵查卷152 頁），益足認Ａ女於性交過程中並未曾反抗；

再雙方性交後，被告仍騎機車搭載Ａ女，前往喝涼水、至○○區○○○○看魚，此經被告供述在卷，核與Ａ女證述相符（詳原審卷102 頁反面），並有被告搭載Ａ女照片附卷足參（詳警卷25頁）。

倘被告與Ａ女之性交過程，有違反Ａ女之意願，Ａ女豈會於遭強制性交後，再與被告前往出遊。

另參以Ａ女係乘坐於機車後坐，從前開照片顯示Ａ女雙手係以環抱方式抱住前方騎乘機車之被告，堪認斯時雙方並未發生不愉快，與一般遭性侵之被害人極力厭惡行為人，欲儘速逃離行為人之反應截然不同，亦難認被告先前曾以違反Ａ女意願之方式與Ａ女發生性行為。

另按證人就非其個人親自感受或經驗之事項之陳述，固屬傳聞。

惟被害人於遭受侵害同時或甫發生之際，向他人為驚駭或激動之表達，他人本諸其就被害人驚駭或激動之親身感受而為證述，則非傳聞（96台上606 號判決意旨參照）。

證人王菲惠於偵查中證述：Ａ女到伊店裡，跟伊說有人載他出去玩，神情有點不好意思等語（詳偵查卷14頁）、於審理中復證述：伊問Ａ女去哪裡，Ａ女都笑笑跟我說等語（詳原審卷58頁反面、65頁），既證人王菲惠既明確指證Ａ女於返家後，表情均「笑笑」，亦與甫遭性侵表情多有惶恐、害怕截然迥異，更無從認定被告有以強制手段違反Ａ女意願與其發生性行為。

末查，衡以證人A1（Ａ女父親）、Ｂ女（Ａ女母親）、王菲惠（Ａ女鄰居）前開證述，佐以Ａ女在上訴審時，對審判長詢問其年籍資料，答稱「不會講」之應答狀況（詳上訴卷98頁背面），顯示Ａ女其對事理之判斷能力有限，身心障礙程度非輕，則綜觀前情，本案並無積極證據足以證明被告係以「強制或恐嚇、違反其意願之方法」實施性侵害行為，應係被告利用Ａ女身心障礙，不知抗拒而為性交，此部分起訴書所記載「強制、違反意願」性交之手段，尚有未洽。

參、論罪科刑之理由

一、核被告所為，係犯刑法第225條第1項乘機性交罪。本件被告央求Ａ女口交、以性器侵入Ａ女陰道均尋求性慾之滿足，應評價為接續犯之實質上一罪。

又被告乘機性交行為前後，所為撫摸Ａ女身體之猥褻行為，均係基於同一滿足自己性慾之意思而為，行為時地緊密，被害法益相同，均為高度之乘機性交行為所吸收，不另論罪，併此敘明。

二、公訴意旨認被告係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪嫌，此部分尚有未洽，已如前述。

惟檢察官起訴被告強制性交Ａ女之犯罪事實，與本院認定被告乘機性交Ａ女之犯罪事實，兩者之基本社會事實同一，且本院已就該法條諭知（詳上訴卷98頁反面），無礙被告及辯護人防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。

肆、原判決撤銷改判之理由

一、原審以被告犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，業據本院綜合本件事證，論述如前，原審認被告係犯刑法第222條第1項第3款之加重強制性交罪，自有未洽。

被告上訴意旨，雖仍執陳詞，否認有乘機性交之犯意，固無理由。

惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷予以改判。

二、爰審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，為一逞自己私慾，罔顧少女之心理人格發展及心靈感受，利用Ａ女智能障礙、心智缺陷，對事理缺乏判斷力而不知抗拒之情形下，對之為性交行為，違背善良風俗，且Ａ女智識及判斷能力未臻成熟，影響被害人性觀念之健全發展，造成Ａ女身心所受傷害非輕，並審酌其與Ａ女成立和解、賠償損害，此有調解筆錄乙紙附卷足參（詳上訴卷95頁），兼衡被告為專科畢業、從事房屋翻修工作，離婚、育有3 子均已成年及其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度、生活狀況，再斟酌證人A1（Ａ女父親）於於上訴審時到庭陳稱：這是有關民事部分之和解，和刑事沒有關係，但事情已經到這樣了，也只好這樣處理等語（詳上訴卷105 頁）。

綜合Ａ女家屬之感受及意見等一切情狀，對被告量處有期徒刑3 年 6月，以資懲儆。

另被告前揭對Ａ女乘機性交之犯行，毫無情輕法重、顯可憫恕之情狀可言，是辯護人請酌減其刑及緩刑之部分，核與該等規定要件不合，自無可採，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第225條第1項，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李育儒
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
附錄法條：
刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。