臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上訴,337,20150819,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第337號
上 訴 人
即 被 告 曾文發
選任辯護人 蔡碧仲律師（法扶）
陳偉仁律師（法扶）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣嘉義地方法院103年度侵訴字第38號中華民國104年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第5415號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○犯強制性交未遂罪，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年。

事 實

一、甲○○於民國103年6月12日凌晨2時許，前往代號0000-000000之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）所經營之嘉義市○區○○路○號「○○○○○」（詳細地址及店名詳卷）飲酒消費（惟行為時未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度，詳後述），詎甲○○利用店內欲打烊之際，僅剩其與Ａ女二人單獨相處之機會，基於強制性交之犯意，強行將Ａ女推倒在地，以身體強壓在Ａ女身上，Ａ女拉扯、掙扎起身後，欲逃出店外，甲○○隨即再強力將Ａ女拉回店內，將自己穿著之外褲及內褲脫下，復將Ａ女推倒、壓制在地，同時強行拉下Ａ女之外褲與內褲，並不斷將其生殖器靠近Ａ女下體，親吻Ａ女胸部，欲對Ａ女強制性交，惟因Ａ女不斷呼救並以手、腳踢甲○○之方式反抗，甲○○未能如願，過程中Ａ女因此受有上臂、前臂挫傷、尾胝骨骨折等傷害，嗣鄰居陳皇達聽聞Ａ女之哭喊聲，而前來查探究竟，並報警處理，警方獲報趕往現場，甲○○見員警到場後始悻然罷手而未得逞。

二、案經Ａ女訴由嘉義市政府警察局第二分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。

所謂其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片、影像、聲音、住址、就讀學校、班級、工作場所或其有關係之親屬姓名年籍等個人基本資料。

本件被告所犯係屬上開法律所稱性侵害犯罪，依上開規定，不得揭露前揭足資識別被害人、相關親屬身分之資訊，本件判決書爰於事實欄及理由欄就被害人之姓名、工作場所等相關資訊，均僅記載代號或簡稱（詳細資料均詳卷）。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。

本件檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院均坦承不諱，核與證人即告訴人Ａ女指訴、證人即報案民眾陳皇達於警詢及偵訊中證述之情節相符（見警卷第5-10頁，偵卷第12、17-18頁），復有戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院診斷證明書、嘉義市政府警察局第二分局公園派出所受理刑事案件報案三聯單、性侵害犯罪事件通報表、原審勘驗現場監視器光碟之勘驗筆錄（見警卷第11-13頁，原審卷第39頁、41頁彌封袋內）在卷可稽，及扣案之現場監視器光碟可資佐證，足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、至辯護人於原審辯稱：被告經鑑定為輕度智能不足，且案發之際，因飲酒已至酒醉，其行為時已因精神障礙或其他心智缺陷致不能辨識其行為違法或已有欠缺依其辨識而行為之能力或有顯著減低之情形云云。

然原審依職權就被告為本案犯行之精神狀況，函請臺中榮民總醫院嘉義分院為精神鑑定，經該院綜合被告個人發展史、家族、教育、工作史與物質濫用、疾病、精神疾病史、生理心理功能檢查及精神狀態診斷等評估之結果，認為：「被告雖於魏氏智力測驗分數落於輕度智能不足之水準，然考量被告能服完兵役、獨立處理及規劃自己事務，能操作駕駛工具等事實，評估該智力測驗結果應與教育程度有關，故在臨床上尚未達到智能不足診斷之程度。

據此，被告於平時應無刑法第19條第1項或第2項之情形。

此外，根據鑑定會談中之資訊，在被告過去飲酒之經驗裡，並未曾有過精神症狀，故難有證據支持被告犯案當時有因酒精使用而導致之精神障礙或心智缺陷。

依據臨床之經驗及學理，因飲用酒精而引起辨識能力或控制能力下降，應屬有據，但其下降之程度是否達到顯著之程度，仍與飲用之酒精量有關。

關於被告犯案時之辨識能力及控制能力，雖被告於陳述中尚能記憶當時自己因找不到香菸而折返、被害人讓店裡小姐先離開等事，但由於無法得知被告當時所飲用之酒精量，實難以在被告表示當時喝酒不知道自己在幹什麼之情形下，就上述訊息能夠加以推斷，然退萬步言之，縱使被告案發時有因酒精使用而致其控制能力達到顯著降低，依據被告所述，其過去經常有喝酒之情形，亦經由他人之轉述，知悉自己常常酒後無法控制自己之行為，顯示被告對於自身飲酒後有控制能力下降之情形，應有所認識，實難認無刑法第19條第3項之自行招致之情形。」

，有該院104年1月29日中總嘉精字第0000000000號函暨函附精神鑑定報告在卷可參（見原審卷第49-54頁）。

另矧以經原審勘驗現場監視光碟，被告當日雖有飲酒，惟並無身體癱軟、走路不穩之情況，且於案發之際仍能於Ａ女掙脫逃往店外之際，將其強拉回店內，並將Ａ女推倒、壓制在地，自行脫去其穿著之內、外褲，不斷以其生殖器碰觸Ａ女之下體，甚且被告發覺員警到場後，隨即停止動作等情，有前開卷附勘驗筆錄可佐，被告此等複雜具連貫思考性之動作，實非無意識、身體癱軟後仍能為之，顯見案發時被告之知覺意識仍屬正常，且能適度理解現實狀況並評估情勢，並足以認知己身行為無疑，佐以被告當庭陳述時，理解問題及答覆描述之表現尚與常人無顯然差異，尚無從認定被告有因智能缺陷或飲酒，足以導致其於行為之際不能辨識行為違法及欠缺依其辨識而行為之能力，或致該等能力顯著減低之程度。

況且，被告於本院審理時自承：之前若有出去外面會喝酒，朋友有說過我喝酒以後常常沒辦法控制自己的行為等語（見原審卷第70頁反面）。

足見被告飲酒前，可理解其飲酒後可能發生之效果及對自身行為產生影響，惟仍於飲酒後而為本件犯行，因此該行為係因被告故意或過失自行招致，依刑法第19條第3項規定，尚難以被告於本案行為前有飲酒等情，減輕其刑。

從而，辯護人前開所辯，委無可採。

三、論罪：

（一）核被告所為，係犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪。

（二）按未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第2項定有明文。

是本案被告雖已著手於強制性交之犯行，惟因適逢鄰居陳皇達察覺有異報警處理，其犯行受阻而未完成性交行為，則為未遂犯，其情節較既遂犯輕，爰就其所犯強制性交未遂犯行，依前揭規定減輕其刑。

（三）再被害人於遭受強制性交之過程中另受有傷害之結果，應視行為人實施傷害過程與強制性交過程之關係異其論斷，若係因行為人著手實施強暴所引起，即應認為傷害係強暴當然之結果，不另論罪（參照最高法院85年度台上字第5090號判決意旨）。

經查：被告徒手將Ａ女撲倒在地、因Ａ女抵抗與之發生拉扯，造成Ａ女受有前揭傷害，其目的即欲對Ａ女為強制性交犯行，是被告對Ａ女所為上開傷害行為，與被告實施之強制性交行為，時間密接，處所同一，行為態樣亦屬強制性交之強暴行為，且被告實施強制性交犯行之過程中，因施以強暴而造成Ａ女受有前揭傷害，係被告實行強制性交犯行所為強暴手段之當然結果，依前開說明，被告所為上開傷害部分，不另論罪，附此敘明。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：原審於科刑時有以被告迄未與Ａ女達成和解並賠償其所受之損害，作為量刑考量之事由，惟於原審判決後被告業與Ａ女達成和解，並賠償Ａ女之損害，有和解書1紙在卷可按（見本院卷第27頁），原審未及審酌，尚有未妥。

（二）被告上訴意旨略以：被告雖自陳酒後無法控制行為，於陷入精神障礙前關於本件法益侵害並無預見可能性，故被告當時已陷於精神障礙，亦對嗣後之侵害法益行為無預見可能，自有刑法第19條第1、2、3項之減免其刑規定之適用。

另被告與告訴人已達成和解，並當場交付賠償金，且告訴人已原諒被告，原審未及審酌，於量刑之依據上有誤等語指摘原判決不當。

（三）經查，被告無刑法第19條第1、2項減免其刑之適用，前揭理由已說明甚詳，不再贅駁，此部分為無理由。

另原審未及審酌和解部分，依上所述，則有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

五、量刑：爰審酌被告為逞一己私慾，竟趁酒後與Ａ女獨處之機會，率以前開強暴手段，違反Ａ女之意願而欲強制性交Ａ女，對Ａ女之身體自主權絲毫未予尊重，造成Ａ女身心受創；

惟考量Ａ女最終幸未遭被告強制性交得逞，被告犯後於原審及本院審理時坦承犯行之態度，並斟酌其於原審及本院自承：國中畢業、離婚、有二子一女，現自己住，子女都前妻照顧，我去工作寄錢給他們。

我有時做鐵工，有時做裝潢。

家裡經濟狀況普通（見原審卷第71頁、本院卷第114-115頁），及Ａ女之意見（見本院卷第71、116頁），被告業與Ａ女達成和解，取得Ａ女原諒並賠償Ａ女所受損害，及被告犯罪之動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑2年，以資懲儆。

另本院既科處被告上開之刑，被告自無犯罪情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重之情，附此敘明。

六、緩刑之理由：被告有強制性交之前科及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽。

雖有認被告有無法矯正之情，不宜宣告緩刑。

惟被告所犯強制性交罪，於86年間已執行完畢，迄本案發生已近17年未曾再犯，又本件被告犯罪地點是營業場所，因為酒後亂性，與熟識女子發生性侵行為，相較其他性侵及重覆再犯之情節不同。

且被告犯後已與Ａ女達成和解並賠償其損害，Ａ女於本院亦一再表示「我沒有要追究被告責任，我願意給被告機會，他有真心懺悔。」

、「過去被告也是很尊重我，都是純唱歌，那天真的是喝很多，當時我們已經下班，我跟他說弟弟你喝這麼多我們要下班了，那天被告真的喝的很醉，平時我也把他當做親弟弟看。

我也是會心軟，不忍心他入監。」

等語（見本院卷第71、116頁）。

是本院認被告因酒後一時失慮，而罹刑典，再犯之危險性低，且事後坦承犯行，具有悔意，並與被害人達成和解，被告經此刑之宣告後，應知所警惕而無再犯之虞，本院因認應給予被告一自新機會，本案以暫不執行其刑為適當，予以宣告緩刑5年。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第221條第2項、第1項、第25條第2項、第74條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日

附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。