臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上訴,387,20151124,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第387號
上 訴 人
即 被 告 鐘飛顯
選任辯護人 周進田律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院103 年度侵訴字第5 號中華民國104 年4 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵字第14387 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

戊○○故意對兒童意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸胸部之行為，處拘役捌拾日，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

事實及理由

一、犯罪事實戊○○與代號0000000000（民國91年生，案發時就讀國小六年級，姓名年籍資料詳卷，以下簡稱丁○）係鄰居關係，戊○○知悉丁○係未滿12歲兒童。

於102 年9 月2 日下午，丁○之妹妹0000000000B （真實姓名年籍資料詳卷，以下簡稱丙○）在戊○○位在臺南市○○區○○里○○○000 巷00弄0 ○0 號住處客廳作功課，丁○前往上址找丙○，同日下午4 時30分許，戊○○與丁○在客廳沙發玩彈指遊戲，玩法為猜拳輸的，應被猜贏的以手指彈額頭，彈法為一手手指貼在對方額頭上，由另一手扳起貼額頭的中指往額頭彈下。

當時丁○坐在沙發上，戊○○猜輸，遂身體半蹲（雙腳跨在丁○大腿兩側，未坐至丁○腿上，或趁機磨蹭丁○腿部），與坐著的丁○同高，好讓丁○彈額頭。

丁○貼手指在戊○○額頭，扳起中指準備彈額頭時，戊○○一時興起，意圖性騷擾丁○，趁丁○不及反應、不及抗拒之際，出其不意，雙手趁隙觸摸丁○胸部，違反丁○之意願，丁○嚇一跳，手指立即彈下，彈下後，戊○○意識到自己做錯，雙手即縮回離開丁○胸部，碰觸時間不到1 秒鐘，而短暫破壞丁○性安寧平和之狀態。

戊○○縮手後，起身往後，丁○亦即從沙發上站起，立即返家。

嗣學校播放性騷擾防治的教學短片，丁○看完後，告知同學陳OO（真實姓名年籍資料詳卷）其遭性騷擾之事，並將此事記載於作業簿（日記），老師得知後循線通報，丁○於102 年10月3 日提出告訴，丁○之母甲○（姓名年籍資料詳卷）於翌日（4 日）亦提出告訴。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠證據能力本案當事人、辯護人對於被告以外之人於審判外之陳述，於本院審判程序時，均同意作為證據使用（本院卷第169 頁，以下卷宗名稱及頁碼均簡以卷宗字軌及阿拉伯數字代之），本院審酌該等證據作成時的情況，認無不法或不當之情形，引之為本案證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認有證據能力。

㈡證明力⒈上述犯罪事實，為丁○以告訴人身分及證人身分證述明確（侵上訴97至99、155 至156 、159 至164 、222 至247 、269 至272 ），復有丁○於警詢、原審之證述筆錄、目擊者丙○、乙○（丁○之弟）、告訴人甲○之證述筆錄、證人陳OO即丁○同學、證人陳OO即丁○老師之證述筆錄可參。

此外，尚有丁○之國語作業簿（日記）、被告住家客廳照片、臺南市政府警察局麻豆分局103 年10月16日南市警麻偵字第0000000000號函及所附現場平面位置圖、勘查照片、財團法人台灣兒童暨家庭扶助基金會臺南市北區分事務所103 年12月22日臺童北臺南寄字第0000000000號函及所附元品心理諮商所諮商摘要書（以下簡稱諮商摘要書）可憑。

被告對以上犯罪事實，於本院審理中坦白承認，並對丁○於本院陳述之內容，表示全部正確，其毫無保留接受，另自白犯罪動機是一時興起，摸了後知道自己不對，趕快縮手起身（侵上訴159 、164 、220 、273 、274 ），並有被告模擬當時彈手指的姿勢照片可資為證（侵上訴104 、105 ），核與丁○於本院指證內容相合，亦有前述其他證據資料可資補強，被告此部分自白應屬可信可採。

⒉本案被告之行為，由起訴事實來看，可能涉及刑法第224條之1 加重強制猥褻罪、第225條乘機猥褻罪、性騷擾防治法第25條第1項觸摸性騷擾罪。

各罪的犯罪型態之異同，首應予辨明，以為證據調查及事實認定之憑據。

特別是在客觀上足以辨識的行為手段及動作細節，應盡可能詳實調查，俾利認定被告之行為態樣及其主觀犯意。

茲說明如下：⑴刑法所處罰之強制猥褻罪、乘機猥褻罪，係指性交以外，基於滿足性慾之主觀犯意，以違反被害人意願、或乘被害人不能或不知抗拒之方法所為，且依行為外觀，依一般社會通念，咸認足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為而言。

至性騷擾防治法第25條第1項所處罰之性騷擾罪，則指性侵害犯罪以外，基於同法第2條第1、2 款所列之性騷擾意圖，以乘被害人不及抗拒之違反意願方法，對其為與性或性別有關之親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處之行為。

⑵就主觀犯意而言，強制猥褻罪、乘機猥褻罪之目的，係以其他性主體為洩慾之工具，俾求得行為人自我性慾之滿足，性騷擾罪則意在騷擾觸摸之對象，不以性慾之滿足為必要。

⑶就侵害之法益來看，強制猥褻罪、乘機猥褻乃侵害被害人之性自主權，即妨害被害人性自主意思的形成與決定之自由，性騷擾罪則尚未達於妨害性意思之自由，而僅破壞被害人所享有關於性、性別等與性有關之寧靜、不受干擾之平和狀態。

⑷就行為手段而論，乘機猥褻罪乃利用被害人原已身陷無性意思能力而不能或不知抗拒之狀態。

強制猥褻罪與性騷擾罪雖均出於違反被害人意願之方法，但前者非僅短暫之干擾，而須已影響被害人性意思形成與決定之自由，且不以身體接觸為必要，例如強拍被害人裸照等足以誘起、滿足、發洩性慾之行為亦屬之，而後者則係於被害人不及反應、不及抗拒之際，出其不意，乘隙為短暫之觸摸。

⑸當行為人基於滿足性慾之目的，對被害人所為之侵害行為，苟於客觀上不足認係為發洩情慾，或尚未至妨害被害人性意思自由，刑法上雖無處罰猥褻性侵害犯罪未遂之明文，然其對被害人有關性之平和狀態，不能謂無干擾，自得論以性騷擾罪（最高法院100 年度臺上字第4745號刑事裁判參照）。

⒊依丁○於本院準備程序及審判程序的指證，關於被告所描述模擬如上的手指彈額頭遊戲之方法，丁○稱是；

行為手段部分：丁○坐在沙發上，被告半蹲在其大腿上方，身體下沉，雙腳跨在其大腿兩側，被告的長褲碰觸到丁○大腿，大腿、身體沒坐到丁○腿上，丁○手指放被告額頭，準備彈指之際，被告雙手摸（或用「碰」、或用「貼」的語言）其胸部，因其與被告兩人距離甚近，沒有親眼看到被告雙手，是感覺到被告雙手隔著上衣同時摸其胸部（其當時身穿學校制服，內有內衣，內衣應該有墊子），其嚇一跳，手指瞬間彈下，彈下後被告雙手即離開，被告觸摸動作前後為時不到 1秒，接著被告馬上起身往後，其從沙發站起來，直接返家；

被告摸其胸部時，並沒有掐、捏、搓、撓（搔之意）的動作（侵上訴97、98、159 至164 、170 、171 、223 至224 、 229、231 、235 、238 、244 至247 ）。

以上證詞，明確、肯定、一致，合於丁○所述其與被告間玩彈額頭遊戲的外觀型態，復與客廳現場照片所示情形相符。

⒋至於丁○於警詢、原審所稱被告坐其大腿上（或「應該有坐到其大腿上」），丁○於本院解釋是被告長褲碰到其大腿的感覺，不是被告坐其腿上。

關於觸摸方式，丁○於警詢陳稱「摸捏」胸部，經本院提示上述筆錄，丁○證稱其記得只有講「摸」而已，沒有「捏」。

另觸摸時間長短，丁○於警詢陳稱被告「約摸了1分鐘」、於原審證稱「差不多幾秒」、「突然摸一下下」、「停個幾秒」各版本，本院提示各該等筆錄內容，丁○證稱依照彈指動作回想，「應該沒有停幾秒」、「差不多幾秒不就代表 1秒嗎」。

丁○於本院另證稱其於本院所證內容並未因其與甲○已和被告和解而受影響，被告或甲○也未教導其如何陳述。

以上丁○於本院之指證與先前筆錄不同者，丁○於本院逐一解釋，且係本於其彈指動作為核心記憶加以回想、陳述，較諸其先前陳述均未詢及或配合彈指動作之景象細節，丁○於本院的陳述當更為具體、真切。

且本院請丁○拿出手機使用計時器觀看秒數進行的時間長短，再逐一回想被告及其動作流程、細節及時間長短，丁○確定前述碰觸不到1秒之動作前後順序為真（侵上訴162至164），此與扳指彈下的彈指動作在不到1秒內完成之經驗法則相適，可信丁○於本院之證述為實。

依上可認，被告觸摸丁○胸部的行為，是突然的、短暫的。

⒌再依丁○的反應而言，於本院，檢察官詰問時，丁○證稱當時如果用推的應該可以推開被告，但因嚇到，不敢推開被告，不知道如何處理，也不敢說不要，之後被告起身，其跑回家（侵上訴239 至241 ）。

似指丁○性自主意思的形成與決定受到被告的行為妨害。

然依丁○於本院先前之證述，被告雙手觸摸丁○胸部時，乃趁丁○雙手抬起在被告額頭上，準備彈指被告額頭時所為，丁○彈指後，被告雙手已離開，本院再請丁○確認，丁○為相同之證述，復肯定在此情況下，其根本沒有心理準備，被告雙手就摸上來，等有意識到想反抗時，被告的觸摸動作已經結束，也就是來不及作出抗拒的反應，被告動作已結束，其嚇到不敢推開被告，猶豫時，被告已經起身，丁○站起跑回家（侵上訴245 、246 ）。

換言之，被告乃趁丁○雙手忙彈指額頭之際，未及意識到性侵犯、未及形成並決定性意思之前，即已受被告觸摸胸部，丁○注意到並將可能反應、抗拒時，被告行為已結束，人也接著起身。

此依丁○於原審證稱被告「突然觸摸」，亦可信丁○陳述一致。

從而，被告之觸摸行為，係違反丁○意願，且係出其不意、趁隙為之，復迅即結束，及未影響、妨害丁○性自主意思之形成與決定，但已破壞丁○享有性的平和、不受干擾之狀態無誤。

丁○所稱不敢推開、不敢說不要各節，應係針對被告行為已結束的狀態所發，不能執為被告妨害丁○性自主意思之論證，否則，顯與行為歷程的因果連結相悖。

⒍檢察官另指丁○因年幼不知抵抗，非來不及抵抗一節，涉及被害人於案發時是否處於不知或不能抵抗之意識能力或意識狀態，丁○於本院證稱本案發生前，透過學校老師宣導，其已知道身體及性自主，不能隨便讓人亂碰觸，若有人違犯，要大聲喊叫，喝止對方，要趕快跑走、報告老師、報警，案發時其知道被告的行為是不對的，也知道如何抗拒（侵上訴269至272）。

再參丁○於被告起身後，隨即跑走、離開、返家，足明丁○當時的意識能力或意識狀態，並非處於不知或不能抗拒之狀態。

⒎就丁○於案發後的情緒反應而言，丁○於案發當下受驚嚇後，返家睡覺時仍感到一點點害怕，若非甲○喚其出來，其會躲在房裡，但並沒有甲○或丙○所述很害怕、睡不著的情形，案發後於102年9月19日，甲○要其找被告一同去買東西，其當時還是有一點點怕被告，只是沒那麼怕了，鼓起勇氣去找他，後來事情講出來、接受心理諮商，已有好轉，現階段法院傳喚開庭時，只是會一直想這件事而已（沒有很噁心、不舒服），會因此分心，上課會受影響，法院如果不傳喚，其已不會想這件事，此經丁○於本院陳證甚詳（侵上訴 155、156、232、233、241、 242）。

此與諮商摘要書所載丁○面對出庭覺得有壓力，陳述時對本案較能坦然面對等情（侵訴67正反）大致相符。

關於甲○於案發後不知情的情況下，要丁○找被告買鞭炮一事，亦有甲○於原審之證述筆錄（侵訴103 ）可佐。

足信丁○於本院所證其情緒之反應有相當之真實性。

至丁○國語作業簿（日記）所載「我有時候我想要死一死這樣子我就不用怕這個鄰居」等字，依丁○於本院所證，其並沒有很害怕、睡不著這些情緒反應，可認上述字句應係一時誇大之詞，要非可採。

再衡諸一般受強制猥褻或性交之性侵害兒童被害人，於與丁○較類似的「無助感自我」模式中，兒童被害人於案發後歷經「傷害感隨著時間流逝而增加」、「兒童無法相信自己有能力保護自己」、「一再經驗恐懼」、「兒童感到無法讓別人相信自己」、「焦慮」、「害怕」、「身心症、飲食、睡眠障礙」、「憂鬱」等壓力與心理及行為之影響（參Finkelhor&Browne著兒童性侵害創傷動力模式，轉載自陳慧女著「法律社會工作」，2009，第211頁至第214頁），丁○於本案所受心理與行為影響，顯然輕微許多，依此經驗法則判斷，丁○所證受被告侵犯的情節與程度較為短促而低微，亦屬可信。

⒏再依丁○所證，被告雙手摸貼其胸部時，並未有掐、捏、搓、撓（搔之意）丁○胸部的動作，且不到1 秒隨即縮手結束，可認被告的觸摸舉動，並無進一步的動作細節，依社會一般通念，此一觸摸動作，是否可得咸認為足以誘起、滿足、發洩人之性慾，而得認定係猥褻行為，尚有疑問。

丁○另證稱其猜測被告縮手的原因，是因為聽到樓上被告太太的腳步聲，其不了解被告真正縮手的原因（侵上訴228 ）。

被告則供稱係因一時興起而觸摸，摸了後覺得自己不對趕快縮手起身（侵上訴273、274）。

被告自行縮手並起身乃不爭的事實，樓上腳步聲有可能是被告驚覺錯誤的啟動原因之一，同樣的，丁○手指彈下的刺激，也可能因此讓被告清醒，發現行為不對，是以，被告自認不對而縮手，乃主觀意念與客觀動作迅速連結，所述應係實情。

從而，由被告自行縮手的動機及行為情狀來看，被告主觀犯意是否為猥褻，礙難認定。

丁○先前筆錄所載關於猥褻之問答、及諮商摘要書所載的性猥褻等字，應係發問者或記錄人主觀的想法、問話與記載，非可得被告主觀犯意認定之依據。

依上突發、短暫、被害人不及反應抗拒即行結束之犯罪型態而論，被告主觀的犯意，應係意圖性騷擾無誤。

檢察官以被告於本院所供，認被告於其配偶生產前及坐月子期間，兩個多月未曾與其配偶發生性行為，為滿足其性慾，所為應係猥褻一節，忽略被告於本院亦同時供稱其係自慰解決生理需求，復未對被告趁隙短暫觸摸即行縮手之犯罪型態如何能滿足性需求予以著墨，檢察官此部分論告，仍有疑義，尚難憑採。

⒐另證人丙○、乙○於警詢、偵訊或原審之證述，固均證稱目擊被告坐在丁○大腿上，但依丁○於本院所述，丙○、乙○分別在其身旁右側、被告身體後側，當然沒有其貼身感受來得準確，當以其所述為準，證人丙○於本院亦證稱以丁○所述為準（侵上訴249 、250 ），證人乙○於本院訊問之初，已忘記案發過程，經本院提示先前筆錄誘導，雖證稱被告坐在丁○大腿上，但此極可能如丁○所證，乙○是從被告身後看過來，看起來被告像是坐在丁○腿上，實際上是半蹲跨在大腿兩側為是。

丙○、乙○於警詢、偵訊或原審另證稱被告雙手摸丁○胸部，然摸多久均未有肯定的證述，且依其所在位置視角，當不若丁○感受來得深切，自當以丁○所述行為時間為認定之依據。

又證人林尚逸、林尚萱、阮丞琳於原審之證述，模糊不清，與丁○所述及被告自白不符，不足為被告有利之認定，均併予敘明。

⒑綜上，本案被告性騷擾兒童丁○之事證明確，被告先否認非故意碰觸，尚不可採，其後被告自白性騷擾罪部分，當屬可信，其犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由被告意圖性騷擾之觸摸胸部行為，係犯性騷擾防治法第25條第1項之觸摸性騷擾罪。

被告知悉丁○係未滿12歲之兒童，其故意對丁○犯上述之罪，且上述之罪並無就被害人為兒童設有特別處罰之規定，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條前段之規定，加重其刑。

又此刑法分則之加重，被害人為兒童之要件，已屬犯罪構成要件之一部分，故被告所犯罪名，係犯性騷擾防治法第25條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條前段之故意對兒童性騷擾觸摸罪。

起訴書認被告所犯係刑法第224條之1之加重強制猥褻罪，惟被告主觀犯意及客觀犯行均難認猥褻，敘明如前，然起訴事實已敘明被告觸摸丁○胸部，本院審理後，認被告係犯上述罪名，自應變更檢察官所引應適用之法條。

四、撤銷改判之理由㈠原審依證人丁○、甲○、丙○、乙○之證述等事證，認被告係犯刑法第224條之1 之加重強制猥褻罪，固非無見，惟查：原判決未細究案發時丁○與被告玩彈額頭遊戲之方法、被告碰觸丁○胸部之動作細節、碰觸時間之久暫、行為結束的態樣、丁○案發時的動作、及丁○是否不及反應抗拒等事實，即以丁○當時嚇到、覺得恐怖、被告違反丁○意願等情，推論被告之行為係強制猥褻，其採證認事及其論述，尚有疏漏，適用法律容有違誤，結論難以維持。

㈡被告上訴認原判決認被告犯強制猥褻罪於法有違，為有理由，本院應撤銷改判。

五、量刑之理由本院審酌被告犯後雖一度否認犯行，惟此因係被告害怕遭獲判罪刑而遭撤銷假釋之故，於本院審判程序時，被告坦承觸摸，最末坦承犯有上述之罪，並自白一時興起的犯罪動機、自覺有錯而趕緊縮手之犯後態度，及被告已與告訴人丁○、甲○達成損害賠償之和解，賠償告訴人方面新臺幣（下同）10萬元，賠償金額已由甲○收受，有和解書可參，丁○、甲○於本院表示願意撤回告訴，不再追究本案，另依和解書所載，告訴人方面請求本院對被告從輕發落，判處被告拘役或罰金之刑，本院詢問告訴人丁○是否其本意，丁○稱是，甲○則表示刑度交由法院處理，丁○又稱與甲○意思相同（侵上訴277 、278 ）。

本院再參被告對丁○趁隙襲胸，時間不到1 秒即縮手，應係一時心智蒙蔽而為，情節尚非嚴重，然對兒童所為，惡性自較對非兒童所為嚴重，惟丁○之身心受創情況，尚非劇烈。

再參本案若於第一審認定被告係犯故意對兒童性騷擾觸摸罪，告訴人方面倘同前所述，於第一審言詞辯論終結前，對被告撤回告訴，依性騷擾防治法第25條第2項、刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3項等規定，被告應受公訴不受理判決，但因立法設計不夠周延，同樣係事實審之第二審，縱告訴人方面表明撤回本案告訴，被告卻不能受有公訴不受理判決之待遇，而須受刑罰科處之罪責，本院依憲法第7條保障人民在法律上一律平等之規定，自有義務在刑度考量上作合憲性的裁量：被告不宜獲判有期徒刑之刑度。

末參被告身患頸椎退化併神經根病灶，有診斷證明書可證，案發後即已搬離案發地點，遠離丁○，其家中尚有年邁罹患疾病的母親、 2名年稚幼兒待照料、扶養，及其於警詢自述從事農產品銷售維生之經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並科以較重之易科罰金折算標準。

六、應適用之法律依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，性騷擾防治法第25條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條前段，刑法第11條、第41條第1項前段，作成本判決。

中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
本件被告不得上訴。
書記官 翁心欣
中 華 民 國 104 年 11 月 24 日
附錄法條：
性騷擾防治法第25條第1項：
意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
前項之罪，須告訴乃論。

兒童及少年福利與權益保障法第112條：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。