臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上訴,585,20151130,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第585號
上 訴 人
即 被 告 江慶隆
選任辯護人 郭常錚律師（扶助律師）
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度侵訴字第10號中華民國104年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102 年度偵續字第254 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、乙○○於民國101 年間與甲○之父（警卷移送代號0000-000000 Ｂ號，下稱甲○之父）為朋友關係，常至甲○住處用餐，從而認識甲○（00年0 月00日生，真實姓名年籍住所地均詳卷附代號與真實姓名對照表，下稱甲○），並知悉甲○當時就讀台南市某國中，係未滿18歲之少年。

乙○○於101 年8 月28日中午某時許，與甲○之父、甲○及甲○兄弟同往釣蝦場，並於下午3 時許一起返回甲○住處，乙○○即對眾人徵詢有無吃冰意願，僅甲○表示有此意願，乙○○即以購買冰品為名，以機車搭載甲○外出前往購買，詎其見甲○年幼，竟基於強制性交之犯意，先於途中佯稱欲返家取物，將甲○載至其臺南市○○區○○里○○○街00號住處，帶甲○進房間後，以強暴方式，將甲○強壓在床上，再以手指插入甲○生殖器之方式而強制性交得逞，隨後再以機車搭載甲○返家，約於同日下午6 時許返回甲○住處。

二．嗣乙○○再於101 年9 月12日，在甲○前開住處，對甲○為強制猥褻（此部分業經本院判處有期徒刑10月確定），為甲○之父友人林○○當場目睹、出聲致乙○○停手，林○○當晚轉知甲○之父，甲○之父友人翌日即9 月13日上午某時，以甲○發生此事竟未向家長告知為由，在甲○住處毆打甲○，以為管教，甲○上學後，經導師發現甲○身上多處傷勢，通報社工介入輔導，於輔導過程中，甲○才告知乙○○於9月12日所為並非第一次性侵害，經社工通報、陪同報警、赴醫院檢查，而循線查知上情。

三、案經甲○及甲○之父、甲○之母（警卷移送代號0000-000000 Ａ，下稱甲○之母）訴由臺南市政府警察局○○分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。

行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1 、2 項定有明文。

依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內除被告外，關於被害人甲○（警詢代號0000-000000 ）、告訴人即甲○之母（警詢代號0000-000000 Ａ）、甲○之父（警詢代號0000-000000 Ｂ）之姓名，分別以甲○、甲○之母、甲○之父表示（真實姓名、年籍資料均詳見警卷密封袋內所示），先予說明。

二、按刑事訴訟法第159條之2 所定之傳聞法則例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，最高法院99年度台上字第5695號判決要旨可資參酌。

查證人甲○之警詢筆錄，係被告以外之人在審判外之陳述，其於原審審理時，就案發當日在案發地點有無脫衣、被告如何以手指插入其生殖器、有無自椅子抱其至床上等與被告涉犯強制性交之重要構成要件事實，均答以不記得（詳下述），而該次詢問過程，係由社工張○陪同，有警詢筆錄為憑，該次警詢筆錄內容，均為證明被告犯罪事實之存否所必要，揆諸前揭判決要旨，甲○之警詢筆錄，核於刑事訴訟法第159條之2 傳聞法則之例外，容有證據能力。

三、有關測謊鑑定報告證據能力，因刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且運作正常、受測人身心及意識狀態正常且測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院96年度台上字第7369號判決意旨參照），本件甲○接受測謊係事先經甲○同意，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官囑託法務部調查局進行測謊，並無強迫情事，測謊人員亦就測謊內容及儀器明確說明；

又實施測謊人員蔡忠益電腦測謊專業訓練課程結業，有良好專業訓練及施測能力，自99年起從事測謊鑑定工作迄今；

測謊儀器之廠牌型號係使用Lafayette Lx-4000 ，每半年定期檢測校正，品質良好、運作正常；

受測人數字測試所得生理圖譜反應明確，證明其身心狀態正常；

專業測謊室具溫溼度控制及錄影設備，環境良好，無不當外力干擾；

被告在身心狀況調查表填載目前身體狀況可以、測前睡眠共8 小時，有該調查表一紙附卷可稽（見測謊鑑定書及相關資料，外放），亦有測謊鑑定書、測謊鑑定標準作業程序、測謊同意書、數字測試問卷、數字測試生理紀錄圖、實案測試問卷、生理圖譜電腦計分分析量化表、實案測試生理紀錄圖、測謊儀測試報告、環境檢查紀錄等件存卷可稽（均外放），是本件對甲○測謊之測謊鑑定報告，符合形式上測謊基本形式要件，揆諸上揭說明，其測謊結果之證據資料，亦具有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固不否認於101 年8 、9 月間某日，知悉甲○為未滿18歲之少年，與甲○家人前去釣蝦場，返回甲○住處後，隨後以機車載甲○去買冰品之事實，惟矢口否認有何強制性交之犯行，辯稱，伊當天因甲○之友人陳○涵與男友分手，伊載甲○至陳○涵住處安慰陳○涵，約下午5 、6 點再去載甲○返回甲○住處，並未載甲○至伊住處，更未推倒甲○於床上，以手指插入甲○生殖器云云。

辯護意旨則以被害人甲○在原審對於被告性侵之經過、時間及細節均答忘記或不記得，且其所繪製之現場圖與警方拍攝之現場不符，甲○供述顯有瑕疵，且測謊報告只能參考不能作為認定被告犯罪，而甲○之父曾經與林○○、楊○○在101 年9 月12日共同將被告打傷，還脅迫被告寫悔過書、簽立本票，並因之與被告對簿公堂，其證詞有迴護甲○之嫌等語置辯。

二、經查，被告於101 年8 月28日下午1 時許，與甲○之父、甲○及甲○兄弟同至釣蝦場，下午3 時許一起回到甲○住處後，以買冰為由，騎機車將甲○載離，約於下午6 時許返回甲○住處，甲○之父並質問何以耗時許久之事實，業據被告自承在卷（見警卷第13至19頁；

偵卷1 第28至32頁），核與證人甲○、甲○之父證述情節相符（出處詳下述），從而，被告於101 年8 月28日下午3 時起至6 時止，以機車載甲○外出並與之相處之事實，應可認定。

三、次查，甲○於101 年9 月15日上午10時20分許，至○○○○醫院經醫師檢查結果，處女膜1 、4 、7 、12點鐘方向陳舊性裂傷，其他部位無明顯外傷乙節，有該院受理性侵害事件驗傷診斷證明書1 紙在卷為憑（外放於證物袋），據此可知，甲○於該檢查期日前，曾有不明物體插入生殖器而性交之事實。

四、被告於本案發生後，即101 年9 月12日下午9 時許，在甲○住處房間，與甲○併坐床沿，基於強制猥褻之犯意，一手放在A 女肩膀上，一手放在甲○肚子上，強壓甲○躺在床，二人均面向牆壁，將手伸入甲○上衣內，撫摸甲○胸部，再以手伸入甲○短褲及內褲，撫摸甲○下體，甲○喊「不要」、「不要」，並以肢體反抗，但被告不顧甲○反對，仍以強暴手段，強制猥褻甲○得逞，業據原審以102 年度侵訴字第101 號判處有期徒刑10月，被告提起上訴後，並經本院以103年度侵上訴字第369 號駁回上訴確定乙節，有相關判決書（本院卷第127 至148 頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄在卷可資佐證。

五、關於本案啟動調查之開端：㈠證人即甲○學校輔導老師陳○○於原審審理時證稱如下（見原審卷第83背面至第88頁），⒈伊於101年起，擔任○○國中輔導老師；

⒉（提示○○國中短期個案偶發事件輔導紀錄表）這是伊的輔導個案（指甲○，以下仍稱甲○）；

⒊伊共二次輔導甲○經驗，第一次是101 年9 月13日，由導師轉介，因為當天發現甲○身上有傷痕，經了解後發現是甲○父親友人管教責打所造成，也有進入通報程序，第二次是9月19日接獲社工通報，表示甲○在9 月12日當天有疑似遭到父親友人性侵部分，是趙姓社工告知的；

⒋輔導摘要第二點提及9 月12日並非甲○第一次遭人性侵害，之前亦有一次遭相同之人撫摸，因害怕不敢告知父親等情，均是依甲○告知所記載；

⒌伊當時有特別確認性侵部分，可能是生殖器或其他物品進入下體，甲○有說只有撫摸、觸摸到下體；

⒍伊所為的關於性侵的紀錄，主要均是以9 月12日那次，並未詢及第一次；

⒎甲○在校就讀資源班，但對問題對答並無問題；

㈡證人即臺南市政府○○○社工趙○○於原審審理時證稱（見原審卷第154 頁背面至159 頁背面），⒈伊接觸甲○是因接獲學校兒保案件的通報，兒保案件內容，是指甲○遭父親友人拿鐵棍責打，伊前往調查，孩子才提及有性侵事件，伊再通報性侵案件，由其他同事陪同甲○應訊、驗傷；

⒉學校並未通報性侵案件；

⒊伊於101 年9 月14日前往調查時，甲○說明背景時，才主動提及二日前即9 月12日遭性侵害，並陳述9 月12日並非第一次遭受性侵害，印象中，甲○表示遭到性侵害次數不只一次；

⒋調查中，甲○的情緒比較穩定，伊先了解兒保案件，然後甲○再提及性侵害，陳述也清楚；

⒌伊後來有對學校輔導室老師提及甲○於調查時提到非第一次遭到性害之事；

㈢茲審酌證人趙○○及陳○○證述內容，並參酌甲○警詢筆錄製作日期及前揭醫院受理性侵害事件驗傷診斷證明書檢查日期均為101 年9 月15日，可知本案是因學校於101 年9 月13日發現甲○身上之傷痕，而通報臺南市政府，經社工員趙○○於14日至學校調查時，詢問甲○遭父親友人管教而予毆打之背景事實，經甲○主動提及9 月12日遭人性侵害、當場經父親友人發現，並述及該次已非首次，趙○○因而轉知學校、並通報市政府，隨即由丙○○○陪同甲○前往醫院、臺南市政府警察局○○分局，甲○於警詢筆錄製作過程中，除詳述101 年9 月12日事件外，並提及同年8 月28日所發生之本案，方啟調查，顯非甲○或甲○之父母主動向偵查機關報案而開始，應可認定。

六、關於被害人甲○係如何遭被告強制性交之過程：㈠甲○於101 年9 月15日警詢證稱（見警卷第5 至9 頁）：⒈101 年8 月28日下午1 時許，伊與父親、被告等一同至釣蝦場，約3 時許回到住處，被告提議吃冰，父親說不要，伊想吃，被告即以機車載伊前往購買；

⒉被告並未帶伊去買冰，途中說要拿東西（手機），而載伊返回○○住處房間內，伊坐在房裡椅上，被告突然抱伊至床上，以左大腿強行放在伊雙腿間，再用手指（食指與中指合併）插入伊內褲摸伊生殖器及抽動約10分鐘；

⒊事後被告拿衛生紙擦自己的手，伊拿衛生紙擦自己生殖器；

⒋返家後，父親詢問為何去那麼久，被告說伊又去找朋友；

⒌伊手部受傷，是父親友人替父親教訓伊，說這麼大的事都不說才會打伊；

㈡甲○於檢察官101 年12月13日偵查中證稱（見偵卷1 第18至21頁）：⒈101 年8 月28日中午，被告到家裡邀伊與父親前往釣蝦場，被告詢問吃冰的意願，父親說不要，伊說可以，被告便以機車載伊去吃冰，被告說要拿東西，載伊至被告住處，並要伊一同至二樓房間內，係第一次至被告住處；

⒉進房後，伊覺得頭暈坐在床上，後來側躺在床上，被告自伊後面雙手抱住腰，然後壓在伊身上，並將手放進伊內褲裡，伊將被告推開，但被告手指有插進伊陰道裡，伊看了時鐘，約過10分鐘，之後被告拿衛生紙擦自己的手；

⒊後來去買冰帶回家吃，被告大約待了10分鐘就離開了；

⒋當天並未將遭遇告訴父親，因為擔心遭受責罵，也未告訴其他人；

⒌101 年9 月12日在住處房間內，被告又對伊性侵害，當時被告將伊壓在床上，伊正面朝上，被告將手伸進伊內褲，尚未以手插進陰道前，當時伊房間門是開的，有父親友人（按，即林○○）在喊「阿斌（甲○之父綽號）在不在？」，被告聽到馬上坐起來至客廳；

⒍被告知道我唸○○國中三年級；

㈢甲○於103 年4 月9 日檢察官偵查中證稱如下（見偵卷3 第32至37頁）：⒈在101 年8 月28日前未曾有過性經驗，且自101 年8 月28日起至101 年9 月15日（醫院檢查日）止，並未與任何人發生性行為；

⒉被告用手指插入陰道10分鐘內，伊有用手肘推開被告，但被告手指並未離開伊下體，伊有大叫，當時側躺在床上，被告也是側躺在伊身後，一隻手放在伊肚子上，另一隻手伊不清楚，後來放在肚子那隻手直接伸入伊褲子內，手指插入伊下體；

⒊一開始伊有用手將被告的手推開，並要起身，後來上半身起身時，被告又將伊推倒在床上，用手指插入伊下體，至於將伊推倒、用手指插入伊下體時，二人的姿勢如何，伊已忘記了；

⒋被告是先摸伊下體後再以手指插入，違背伊的意願；

⒌當時伊就讀國中，同學發現伊在哭泣，告訴導師，導師詢問時，伊有告訴老師原因是本案而起，導師帶伊去輔導室找社工，但伊當時僅告訴同學家裡發生一些事，並未告知本案發生經過；

⒍伊只有去過被告住處1 次，就是他用手指插入伊下體的那天，此外一直到今日為止都沒再去過第2 次；

㈣甲○於104 年4 月30日原審審理時證稱（見原審卷第71頁背面至83頁）⒈101 年9 月13日被告至伊住處，因為被告對伊做不好的事，伊已先告知父親，但伊忘記是9 月12日告知，或是9 月13日告知；

⒉被告對伊做不好的事，共有二次，101 年9 月12日是第二次，之前第一次發生時，並未告知父母親，因為擔心父母親會責問伊為何發生這種事；

⒊第一次發生不好的事，地點在被告住處，在此之前，並未去過被告住處，當天被告先問伊要不要吃冰，伊答應後，被告載伊離開後，以返家拿東西為理由，將伊載至被告住處；

⒋伊忘記被告有無將伊推倒在床上，也忘記有無躺在床上、有無一直坐在椅子上，但伊在警局講的是實話；

⒌被告有將手指插入伊陰道裡面；

⒍被告有以手撫摸伊胸部、下體；

（問：警詢筆錄或偵訊筆錄你都沒有提及被告有用手撫摸你的胸部，為何今日會證述被告有用手撫摸你的胸部呢？）時間太久了，不會去記得那些東西；

⒎（問：當天你去被告的住處你當時穿著的衣服？穿著的褲子？是穿裙子？還是穿牛仔褲？當天的穿著是否記得）忘記了；

⒏忘記被告有無將伊抱至床上，（問：你在警局供稱被告把你從先坐的椅子上，抱到床上，但你在檢察官偵訊中回答是你自己坐到床上，過程並不一樣？）時間久了，不會去記這種東西；

⒐伊忘記被告以手指插入陰道時，伊是以一隻手或是二隻手推開被告；

⒑伊忘記被告手指插入陰道時間多久；

也忘記當天下體有無疼痛；

⒒當天離開被告住處後，被告載伊回住處，但已忘記被告有無留在伊住處吃冰；

⒓當天在被告住處時，伊忘記自己及被告有無脫衣服；

⒔伊事後會覺得害怕，9 月12日是因被告表示有事找父親，才單獨帶被告回到住處；

⒕101 年8 月28日前，從未與被告一起出去或單獨由被告以機車載回住處之經驗；

㈤本院審酌甲○就被告如何於購買冰品途中，以回家取物為由帶其至被告住處房間，如何以手撫摸身體，如何以手指進入其陰道，對其為性交犯行之情節闡述甚詳，以證人甲○於警詢當時僅為國中學生之智識程度，如非其本身親身經歷，且屬其難以抹滅之記憶，實難以無端杜撰與被告發生性交行為之過程，且與前揭醫院受理性侵害事件驗傷診斷書所載甲○處女膜有陳舊性裂傷之情節相符，參以被告於案發後約二星期，被告再至甲○住處房間內，以相同之方式（與甲○同向，一手壓甲○腹部，另一手撫摸甲○下體，惟未以手指插入前即因林○○出聲停止），撫摸甲○下體為猥褻行為，足見證人甲○證稱：被告於案發當日有以手指插入其陰道等情，並非憑空杜撰。

且查：⒈甲○於101 年12月13日經檢察官傳訊時，有當庭繪製被告對其性侵該房間內部草圖（見偵卷1 第21頁），經比對警方事後至被告住處房間勘查所繪製之陳設圖可知（見偵卷1 第40頁），甲○草圖中所繪製之被告房間陳設，其中有床鋪、衣櫃、電視、桌子等擺設，且衣櫃係與房門相對、床鋪旁有桌子、衣櫃旁有電視等之對位關係，俱與被告房間內部之陳設位置相同，設若甲○未曾到被告住處房間，何以能繪出如此相似之樣貌？顯見被告辯稱甲○從未到過其房間一詞並不可採！雖甲○草圖內另有繪製立鏡1 面，與被告房間內係陳設化妝台之鏡面有別，惟甲○既僅有到過被告房間1 次，且當時係在遭被告性侵之情境下，自無暇對被告房間之陳設逐一細記，況甲○於繪製上開草圖時，已距案發時間將近4 月，記憶難免混淆，參以被告住處房間狹小凌亂，有警方所拍攝之被告房間內部相片可憑（見偵卷1 第41頁、第44頁），本難認人一望即知，從而甲○會將被告房間內之化妝鏡誤為立鏡，亦合乎一般人之記憶常態，自難本此細節之出入，即遽認甲○之陳述為不可採。

⒉又本案係因被害人即證人甲○之父，如何因友人林○○告知目睹被告於101 年9 月12日猥褻甲○，而於翌日即101 年9月13日下午9 時許，因被告復至住處來，由林○○與被告對質，並與楊○○當場要求被告寫悔過書，見被告所寫次數不只一次，方知9 月12日並非被告第一次對甲○性侵害等情，並據證人即甲○之父於原審審理時證稱：「我本來以為一次而已，就是9 月12日當天，本來以為是一次，後來我叫乙○○自己寫悔過書，他自己寫2 、3 次，他自己寫這樣」、「（問：所以你女兒自己沒有講就是她之前也有被性侵的事？）對，她不敢講，她怕被我罵」（見原審卷第91頁背面）等語無訛，參以被告此部分之犯行（即101 年9 月12日該次）並經本院判處有期徒刑10月確定，業如前述，足見證人甲○之父就其如何知悉被告有本案性侵甲○之緣由，所言非虛，再依前開理由欄貳所載暨甲○歷次供述可知，甲○於101年8 月28日第一次遭被告性侵後，因會擔心、害怕此事曝光而遭受親人責備，始未於遭性侵當日即向父親告知此事，此觀諸甲○之父一旦得悉甲○有遭被告強制獧褻之情事（即101 年9 月12日該次）後，甲○即於101 年9 月13日痛遭父親友人代為責打至明，益徵甲○係因畏懼父親威權教育，始未向人主動透露有遭被告性侵之情事。

而本案係因甲○於101年9 月13日上學時，經導師發現其身上有傷，經轉介輔導老師陳○○，並由社工趙○○詢問才告知，之後再由趙○○通報，並非甲○主動報案，故本案揭發過程單純，合乎一般未成年少女面對父親友人性侵行為恐遭致親人、朋友非難而易陷入情緒障礙之常情，何況證人甲○亦無令被告入監受罰或刻意設詞構陷被告之動機，是參酌上述各情，益見證人甲○前揭陳述應非憑空攀誣之詞。

⒊另甲○於103 年10月7 日至法務部調查局進行測謊，甲○經以「熟悉測試法」（The Acquaintance Test ）檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「區域比對法」（The Zone Comparison Technique ）測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果，證人甲○對測謊之有關問題㈠妳說乙○○有用手指伸入你的陰道，有沒有說謊？答：沒有；

㈡妳說乙○○有在房間用手指伸入妳的陰道，有沒有說謊？答：沒有。

經分析測試結果，證人甲○對於上述問題並無說謊反應，亦即證人甲○在回答其指稱與被告於房間內以手指插入其陰道而發生性交行為，並未欺騙測謊之施測人員乙節，並無說謊反應，有測謊鑑定書及相關資料存卷足參（見偵卷3第74頁，存外放證物袋內）。

七、至於被告雖辯稱當日以吃冰為由，載甲○前往甲○友人即未滿18歲少年陳○涵住處，以安慰陳○涵云云；

辯護意旨亦以若被告對甲○強制性交，豈有當日返回住處時不向甲○之父求救、報警，仍繼續與被告獨處，顯與一般常情相違云云。

惟查，㈠證人陳○涵證於原審審理時證稱，⒈從未看過甲○與被告同至伊住處；

⒉（提示警詢筆錄，問，有無見到被告載甲○去你家）每次甲○到住處來，都是阿嬤開門讓甲○進來，伊並未看到是誰載來（見原審卷第109 至第113 頁），揆諸證人陳○涵所證述內容，核與被告辯稱101 年8 月28日下午載甲○至陳○涵住處，嗣後載甲○返回不同，難為被告有利之認定依據。

㈡又證人甲○已於原審審理時，業已說明本件案發後之9 月12日，是因被告表示要找其父親，方同意帶被告返家等候等語，揆諸住處附近即有外公家，更有父執輩的鄰居（代父施以管教之楊○○），而父親也即將返家（此有後來到住處尋甲○之父之林○○，進而發現被告101 年9 月12日該次犯行可明），對甲○而言，當時主觀上應有相對安全感；

再者，被告與甲○之父交情不錯，甲○擔心遭責罵始隱忍未發，已如前述，亦難憑其未當場求救或第一時間報警，即遽認其供述不可採信。

㈢又甲○之父雖於原審審理時證稱，案發後仍見被告以機車載甲○外出二、三次等語，惟此部分與甲○證述事後未再讓被告載之證述不符。

原審觀諸證人甲○之父證稱被告當日未買冰回來一節，核與甲○及被告自承相左（即被告有買冰回來），應認此部分或出於甲○之父記憶錯誤所致！再者，縱然被告事後確仍有以機車載甲○外出之情事，仍無解於其前以強暴手段，對甲○強制性交之行為！㈣綜上各項，被告及辯護意旨均不足採為對被告有利之認定依據。

八、綜上所述，被告於上揭時、地，對甲○以強暴手段，將其手指插入未滿十八歲之甲○陰道之性交行為，應堪認定，本件事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑：按刑法總則之加重，乃概括性之規定，所有罪名均一體適用；

而刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。

兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段（即修正前兒童及少年福利法第70條第1項前段），關於對兒童及少年犯罪之加重規定，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院92年度第1 次刑事庭會議決議、95年度台上字第3643號判決要旨參照）。

再被告為成年人，而被害人甲○為00年0 月生，案發時依其年齡為未滿18歲之少年，是被告故意對甲○為強制性交行為，故核被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪。

被告所犯上開之罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。

起訴意旨認被告僅係單純觸犯刑法第221條第1項之強制性交罪，而未論以兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，容有未洽，應由本院於社會基本事實同一之範圍內，予以變更起訴法條並依法審究（最高法院98年度台上字第6947號判決參照）。

肆、上訴駁回之理由：原審以被告犯成年人故意對少年犯強制性交罪之事證明確，因予適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法11條、第221條第1項，又審酌被告明知甲○國中生，年幼懵懂，對於性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，卻未能適時加以引導，反而利用其係甲○父親友人之身份，接近甲○，為滿足自身慾望而對甲○為性交之行為，影響年幼甲○身心之健全成長甚鉅，造成甲○身心受創，於犯後猶設詞飾卸，未見悔意，且迄未能與甲○及其父母達成和解，犯後態度非佳，兼衡其強制性交之手段、高職畢業之教育程度、未婚等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月。

經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。

被告提起上訴，以其並無犯罪為由，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。

至原判決就被告所犯罪名，未適用刑事訴訟法第300條規定，予以變更法條，固有未洽，然於判決結果不生影響，故無庸撤銷原判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
刑事第六庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 104 年 11 月 30 日
附錄法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。