臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,侵上訴,70,20151111,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度侵上訴字第70號
上 訴 人
即 被 告 王萬福
選任辯護人 蘇陳俊哲律師
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院102年度侵訴字第128號中華民國103年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第13865號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、緣0000-000000（00年0月00日出生，真實姓名詳代號與真實姓名對照表，下稱己○）自小父母離異，監護人父親又因涉犯刑案在監執行，與其姐乙○（0000-000000Ｂ，真實姓名詳代號與姓名對照表，以下簡稱乙○）二人，與奶奶丙○（0000-000000Ｄ，真實姓名詳代號與姓名對照表，以下稱丙○）在嘉義縣生活。

己○及乙○為就讀高中職時，二人於民國99年7月間，前往大姑姑Ｃ女（0000-000000Ｃ，真實姓名詳卷，下稱Ｃ女）及其男友戊○○位於臺南市○區○○街住處（詳卷）同住，戊○○與己○有家庭暴力防治法第3條第2款所定之家庭成員關係。

二、戊○○係成年人，明知己○是14歲以上未滿18歲之少女，竟於100年3、4月間某日晚間，在被告與Ｃ女同住之房間內，基於對少女強制性交之犯意，以按摩可以去除淋巴為由，觸摸己○小腿至大腿內側，再以手伸入己○上衣內觸摸己○胸部，己○以手推開戊○○表示拒絕，戊○○仍違反己○意願，以手指插己○性器，以「要將你的照片ＰＯ上網」足生損害名譽之事項恐嚇己○，致己○心生畏懼，放棄抵抗，而對己○強制性交1次。

三、案經己○訴由臺南市政府警察局移送臺灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；

又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。

另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。

本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於被害人己○、己○之姐乙○、己○大姑姑Ｃ女、己○奶奶丙○、己○之叔丁○、丁○之女友甲○之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。

二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

是依本條規定，被告以外之人於司法警察調查時所為之陳述，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用同法第159條之2規定，認有證據能力。

此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。

故此所謂「為證明犯罪存在存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言。

茲證人己○及乙○於偵訊時經具結作證之證詞與其二人於警詢時之證詞大致相符，是其二人於司法警察調查中所為之陳述，已非不可或缺，自無必要性，應認其無證據能力（惟仍可為彈劾證據）。

三、按刑事訴訟法第159條之1第2項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，惟此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第405號、100年度台上字第3952號判決參照）。

又依同法第159條之3規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列死亡、身心障礙、滯留國外或所在不明等原因，致無法或拒絕陳述之情形之一，而經證明其先前於警詢、調查中所為陳述「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，均例外地賦與證據能力。

而該證人有此等情況當然於審理時無從踐行交互詰問程序，於依法為證據調查程序後，即得作為判斷之依據。

若謂於審判中有上開情形之證人，於偵查中有證據能力之證詞，一概否認其得作為判斷之證據，無異反而不如警詢之陳述，顯然失衡。

從而，此偵查中經具結之證詞，依舉輕以明重原則，本於同法第159條之2、159條之3等規定之同一法理，倘於審判中已賦予被告對該證人於偵查中證述內容表示意見之機會，則該證人於偵查中之證詞即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。

查，本件證人即己○、乙○分別於偵查中基於證人地位，經合法具結所為之證述，兩造並未主張有顯不可信之情況，對其二人於偵訊時經具結之證詞證據能力並無爭執，依刑事訴訟法第159條之1第2項規，自有證據能力。

辯護人雖主張己○、乙○未經被告詰問之調查程序云云，惟己○、乙○於本院審理時經傳未到，告訴代理人於原審及本院亦多次或表示己○、乙○無從聯絡、己○憂鬱症發作、乙○照顧己○，無從到院（見原審卷第108頁、本院卷一第178頁），經本院依法派警拘提亦拘提未至，有本院送達證書、拘提報告可按（見本院卷一第241-249、295 -325頁）。

足見證人己○、乙○所在不明而傳喚未到或無法傳喚到庭，其二人偵查中之證詞雖無法踐行交互詰問之調查程序，惟本院於審理時已依法為證據之調查，並詢問檢察官、被告及辯護人之意見。

揆之前揭意旨，己○及乙○於偵查中之證詞已為完足調查，自得作為判斷之證據。

四、私人錄音、錄影之行為，雖應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法第29條第3款之規範，但其錄音、錄影所取得之證據，則無證據排除法則之適用。

蓋我國刑事訴訟程序法（包括通訊保障及監察法）中關於取證程序或其他有關偵查之法定程序，均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象，對於私人自行取證之法定程序並未明文。

私人就其因犯罪而被害之情事，除得依刑事訴訟法第219條之1至第219條之8有關證據保全規定，聲請由國家機關以強制處分措施取證以資保全外，其自行或委託他人從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證之行為，既不涉及國家是否違法問題，則所取得之錄音、錄影等證物，如其內容具備任意性者，自可為證據。

又私人將其所蒐取之證據交給國家作為追訴犯罪之證據使用，國家機關只是被動地接收或記錄所通報即將或已然形成之犯罪活動，並未涉及挑唆亦無參與支配犯罪，該私人顯非國家機關手足之延伸，是以國家機關據此所進行之後續偵查作為，自具其正當性與必要性。

而法院於審判中對於私人之錄音、錄影等證物，以適當之設備，顯示其聲音、影像，乃係出於刑事訴訟法第165條之1第2項規定之法律授權，符合法律保留原則之要求，至於利用電話通話或兩人間之對（面）談並非屬於秘密通訊自由與隱私權等基本權利之核心領域，故國家就探知其談話內容所發生干預基本權利之手段（即法院實施之勘驗）與所欲達成實現國家刑罰權之公益目的（即證明犯罪），兩相權衡，國家公權力對此之干預，尚無違比例原則，法院自得利用該勘驗結果（筆錄），以作為證據資料使用。

是本案己○叔叔丁○之女友（0000-000000Ａ，真實姓名詳卷，下稱甲○）夥同乙○及丁○等人前往向丙○質問時之錄音，其取得並未對丙○施強暴脅迫等不法方式，其內容具備任意性，依上所述自可為證據（見原審卷第62-67頁）

五、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項定有明文；

再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，同法第208條第1項亦規定甚明。

本案卷附之內政部警政署刑事警察局102年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書，係經檢察官囑託該機關所為之鑑定結果；

再觀諸該測謊鑑定人王添璟現任職於內政部警政署刑事警察局，曾受內政部警政署刑事警察局「七級測謊技術講習班訓練」合格、美國喬治亞洲亞特蘭大國際測謊機構訓練合格、內政部刑事警察局「刑事技術人員教育訓練」合格、「冷案偵查研討會」、內政部警政署「犯罪現場調查與重建訓練」、「測謊技術專業講習班」、中央警察大學「刑事科學研習班─刑事鑑識及犯罪偵查課程」、財團法人全國認識基金會「實驗室認證規範ISO/IEC 17025訓練」合格，此有測謊鑑定人王添璟之資歷表1份在卷可參（見偵卷第110頁），足認本件鑑定人業經良好之專業訓練並富相當之經驗。

另本件鑑定人以儀器測試前，先與被告、告訴人進行測前會談，復以運作狀況正常之POLYGRAPH儀器，以熟悉測試法（ACT）檢測被告之生理圖譜反應情形正常，並使被告熟悉測試流程後，再以區域比對法（ZCT）測試，且對被告進行測後晤談等節，亦有上開鑑定通知書所附之測謊鑑驗資料表、測謊鑑驗說明書、測謊儀器測試具結書、測謊圖譜分析量化表等文件存卷可查（見偵卷第107-111頁），可知該局係經被告同意測謊後，方進行測謊鑑驗，復已就鑑定經過及結果詳為說明，且被告於本院亦未爭執該鑑定報告之證據能力（見本院卷一第72-73頁），自可採為證據。

六、本判決下列所引用之證據資料（詳後引用之各項證據），其他屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官均已於本院明示同意作為證據使用（見本院卷第71-73頁），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據被告戊○○固不否認與Ｃ女是男女朋友關係，己○、乙○二人於99年7、8月間，因就學關係，至事實欄所載地點，與其同住之事實，惟矢口否認有何對己○強制猥褻及強制性交之犯行，辯稱：伊從未幫己○按摩、也未摸己○胸部或藉機以手指插入己○性器，既也不懂電腦，更未以此ＰＯ裸照一事恐嚇己○，伊並未對己○為性侵害行為等語。

辯護意旨則以：（1）己○課後均在火鍋店內打工，晚上10時後始返家，不可能在Ｃ女房間內遭被告強制性交。

（2）己○及乙○日後搬往他處，與被告住處相近，仍在同一大樓，並未遠離被告，且己○於101年5月15日要求被告陪同前往骨科診所求診，更於101年農曆春節，由被告陪同返回Ｃ女娘家過年，並收取被告紅包，顯與一般性侵害被害人畏懼與被告相處、見面之情形有違。

（3）測謊之鑑驗，係就受測人對相關事項之詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，其鑑驗結果有時亦因受測人之生理、心理因素而受影響，且人之行為、思想又無法量化，測謊自不能如物理、化學試驗般獲得絕對之正確性，測謊之結果應係有其他可資信賴之積極或消極證據存在之情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非作為判斷事實之唯一及絕對之憑證等語。

二、查：己○係00年0月00日出生，父母自小離異，與姐姐乙○均由父親監護，惟99、100年間父親因案執行中，與乙○於99年間，與姑姑丙○及被告同住一節，業據被告自承在卷，核與證人己○、乙○、Ｃ女及丙○此部分證述情節相符，此部分事實要可認定。

己○於101年7月26日至臺南市立醫院驗傷時，其陰部3、9點鐘方向處女膜陳舊性裂傷，5-8點鐘方向疑陳舊性裂傷，其餘部分無明顯外傷一節，有該院疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙（另放），據此足認己○於101年7月26日前，其性器確曾有不明物插入之事實，亦可認定。

三、因多數妨害性自主案件係於加害人與被害人獨處下所發生，故此類案件有其秘密不公開之特性，通常僅有被害人之指述為認定加害人犯罪事實有無之依據，故被害人指述時之心理狀態須予以澄清，是除確認被害人證詞之真實性及憑信性外，尚須綜合判斷加害人及被害人於行為時前、後各項主客觀因素，以確認被害人陳述是否為真實或有無故意誣陷被告之理由，而證明被害人之證述並無瑕疵而堪予採信。

而本案亦有此類似情形，故應先確認告訴人己○之指述為何，次判斷其所述有無故意誣陷被告之情，再甫以其他間接證據以佐其證述是否有瑕疵。

查：

（一）己○於偵訊時證稱：「99年國中畢業，姑姑提議同住，以方便照顧伊與姐姐，因此才與姑姑男友戊○○同住一處，姑姑與男友住同一間房間。」

、「伊記得遭戊○○性侵有二次，在100年3、4月間，二次相隔約1星期」、「100年3、4月間晚上，伊記得在姑姑家，奶奶好像回嘉義，姐姐伊不記得是否在家，戊○○說要幫伊去淋巴，就幫伊按摩，是在姑姑房間內。」

、「從伊小腿按摩到大腿內側，有摸伊胸部說要去淋巴什麼的，後來用手伸進衣服內摸胸部，伊推開戊○○說不要，戊○○脫下伊的內、外褲，用手伸進伊性器內，上下抽動，伊有推，也有說不要，想要大叫，但戊○○恐嚇伊，若講出去要將照片上網，伊不知道什麼照片，但很害怕。」

、「後來戊○○叫伊摸他的性器，伊拒絕，推開戊○○後，跑出去外面，有告訴姑姑，姑姑說我們二人知道就好，這件事她會處理。」

、「伊不知道戊○○有拍什麼照片，可能是伊洗澡或換衣服有被他偷拍，所以伊會害怕。」

、「事隔很久，快要搬出去時，有跟奶奶講，奶奶說寄人籬下要委曲些，姐姐當時也在場，所以也知道。」

、「被告除了說要將照片上網外，並未以其他方式逼伊就範，但均已違反伊意願。」

、「在這件事（性侵害）發生前，伊從未與人性交，亦未交男友。」

等語（見偵卷一第9-13頁）。

據此，可知被告於100年3、4月間於上開處所對己○強制猥褻及強制性交之經過，之後曾向姑姑Ｃ女、祖母丙○反應，惟均未獲回應等情，業據己○證述甚詳。

（二）乙○（己○之姐）於偵訊時證稱：「我妹妹100年6月份出車禍撞到，她在客廳跟奶奶說她出車禍被撞到肩膀鎖骨的部分會痛，…之後同一天妹妹受不了就回房間跟奶奶說戊○○對她性騷擾、性侵的事。」

、「我並未親眼見被告以手指插入妹妹性器或摸妹妹胸部。」

、「妹妹是在我與奶奶同住的房間裡，告知遭被告性侵一事。」

、「我們搬出來之後我有逼問妹妹戊○○除了摸胸部還有無對妳做別的事情，她本來都不敢說，後來我一直逼問她她才說有被戊○○指侵，她說戊○○要幫她按摩瘦身，然後就硬把她褲子脫下來指侵，她說是在戊○○跟姑姑住的那間房間發生的。

有時候我上班回來會看到妹妹從戊○○跟姑姑住的房間出來，她的衣服怪怪的好像不是自己穿的。」

、「我們搬出來的時候，之前她有跟姑姑說，但是姑姑說她會處理，她們兩人知道就好，叫她不要跟別人講，但是姑姑都沒有處理。」

、「與姑姑同住期間，並無任何不快或糾紛。

」、「伊與妹妹每月會有低收入補助與家扶中心補助，大概會有新台幣1萬元匯入爸爸帳戶，是由奶奶領出來用跟保管，但奶奶有時未拿給伊與妹妹，而是拿給姑姑。」

等語（見偵卷二第9-11頁）。

據乙○所證，乙○雖未目睹被告對己○性侵之經過，惟其於搬出被告之前，曾親見己○告知丙○有關被告對己○性侵之事，及其與己○搬出被告住處後，己○告知被告對己○性侵之情事，且乙○就己○告知遭被告性侵時，在場的奶奶丙○反應（告以寄人籬下，應委曲求全），事後見Ｃ女（大姑姑）均不為任何處理，最後終因不滿丙○、Ｃ女二人之態度，而與己○共同搬離Ｃ女住處等，均核與己○之前揭證述相符。

（三）丙○（己○祖母）於警詢中證稱：己○不曾告訴我遭被告性侵，她跟我說阿伯（被告）說話怪怪的，姑姑（Ｃ女）在生氣，我就回說，我們住人家，要忍耐一點等語（見警卷第29頁）。

於偵訊時證稱：我沒有看過被告摸己○她胸部，但乙○她有跟我說被告曾拉她的衣服，她叫她姑姑都沒有反應，我跟她說叫她住人家家裡要多忍耐等語（見偵卷二第14頁）。

於原審證稱：己○有在客廳說阿伯，我這裡（手摸左肩膀）會痛，叫被告幫她按一按，再來我就不知道了等語（見原審卷第58、61頁）。

於本院亦證稱：乙○有說被告從後面拉她衣服而已，己○沒有跟我說被告摸她的事，是乙○叫她姑姑不回應，我說這樣不合，不然去外面租房子等語（見本院卷第275-277頁）。

據此，可知丙○對於己○是否曾告知其被有關被告曾對己○性侵乙情，均避重就輕，僅證稱乙○曾告訴其有關被告有從後面拉乙○衣服之情事。

惟己○叔叔丁○之女友（0000-000000Ａ，真實姓名詳卷，下稱甲○）夥同乙○及丁○等人前往向丙○質問時之錄音譯文（此段之乙○為己○之祖母丙○，Ｃ女為己○之姐乙○，甲○為丁○女友甲○）：「Ｃ女：…花他的錢就要犧牲我跟陳００哦？當做我們倆是什麼，怎麼不犧牲他女兒。

有本事...去對面怎樣啊。

對我們倆是什麼、當做我們倆是什麼。」

「乙○：你就不要惹他。」

「Ｃ女：不要惹他什麼。」

「乙○：你不是幫他按摩。」

…「乙○：住人家那裡不用…」、「甲○：啊對啊…還要他們二個讓人家糟蹋，你在說什麼「乙○：…有什麼關係」、「甲○：…她說不知道，現在又說不知道」。

「乙○：那天才跟我說而已，我怎麼知道「乙○，我又沒有在那邊」。

「甲○：我不用對你惜情，我跟你說真的」「乙○：我又不在那邊，要怎麼說。

一個說一種話」 ……「Ｃ女：那邊你只會維護姑姑而已，我跟你說你說那沒關 係，你什麼東西不是都是最挺姑姑的。」

「乙○：你都說…那個…住在人家家，要說…」「Ｃ女：住在他家，就需要他這樣用嗎？蛤」「乙○：…」 ……「丙○：住人家那裡不用…」「甲○：啊對啊...還要他們二個讓人家糟蹋，你在說什麼」「丙○：…有什麼關係。」

「甲○：…她說不知道，現在又說不知道」「丙○：那天才跟我說而已，我怎麼知道，我又沒有在那邊。」

、「甲○：我不用對你惜情，我跟你說真的」「丙○：我又不在那邊，要怎麼說。

一個說一種話」……「乙○：她她姑姑的身體是真的不好沒錯啊」「甲○：啊很差就應該犧牲她們2個嗎」「乙○：很差」「甲○：你在說什麼啊」、「乙○：人家也是說」「甲○：很壞就給他睡，叫他們倆個給他糟蹋給他摸嗎？你說的是什麼話啊。

這個話你敢講」「乙○：我不要、我沒辦法互吼。

身體差…我…」.（見原審卷第62頁反面、63、64頁）此段譯文依丙○於本院所證確係其與乙○及甲○之對話（見本院卷一第265-266頁）。

據此段譯文觀之，己○及乙○確曾向丙○告知被告曾對己○性侵及對Ｂ性騷擾之情，惟丙○均因其女兒丙○緣故，要己○、乙○二人隱忍而未處理。

是足證己○確有如其所證曾向其跟奶奶丙○講，但丙○以寄人籬下要委曲求全回應，而從未處理應係屬實，而丙○上開於警詢、偵訊及審理時所證之詞，則顯係迴護被告之詞，不足為憑。

（四）觀諸己○上開關於遭被告以恐嚇方式違反其意願為性交等節之證述，其對於發生時間、地點，發生前與被告間言語及行為之互動，及遭被告以何種理由、方式觸摸小腿至大腿內側，再伸入其上衣內觸摸胸部，如何反抗，被告如何回應，及以手指插其陰道等節，均能指述甚詳，且前後所述皆始終相同，堅指不移。

其之後確曾告訴乙○及丙○甚至Ｃ女。

是認若非確有遭被告強制性交之情事，己○何以能虛構情節，並將涉及個人私密名節暴露於眾，且歷經警、偵程序，均能清楚陳述而無反覆，適足以說明己○所言非虛。

況己○與其姐乙○自小父母離異、自他鄉來投靠大姑姑Ｃ女，二人之食、宿，甚至生活上之支出，均有賴Ｃ女及與之同居之被告來提供，己○及乙○二姐妹縱於課後打工，仍無穩定之經濟獨立之基礎，己○就本案提出告訴後，能享受到的家庭生活即陷於破碎且難有復合之可能，自此須與其姐獨立謀生遠離至親家園，對其毫無利益可言，若非確有其事，己○應不致有無端誣指被告涉犯本案重罪之理。

四、按性侵害案件具有隱密性，蒐證不易，鑒於此類型案件其直接證據取得之困難性及被害人之特殊性，性侵害犯罪防治法第15條明定一定關係之人得於偵查、審判中陪同在場及陳述意見，此之陪同人，除與被害人具有親屬關係者外，尚包括法律社會工作者之社工人員、輔導人員、醫師及心理師等專業人士在內；

陪同在場具有穩定及緩和被害人不安與緊張之情緒，避免受到二度傷害，而法律社會工作者機制之介入，併著重在藉由心理諮商或精神醫學等專業以佐證被害人證詞之有效性或憑信性，兼負有協助偵、審機關發見真實之義務與功能，與外國法制之專家證人同其作用。

因此，醫療或心理衛生人員針對被害人於治療過程中所產生之與待證事實相關之反應或身心狀況（如有無罹患創傷後壓力症候群或相關精神、心理疾病）所提出之意見，或以其經驗及訓練就通案之背景資訊陳述專業意見，以供法院參佐，即為鑑定證人或鑑定人身分，此均屬與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，而得供為判斷被害人陳述憑信性之補強證據（最高法院99年台上字第6305號判決意旨參照）。

（一）本案檢察官囑託臺南市立醫院對己○施以心理衡鑑及精神狀態鑑定結果，該院認為：（1）「患者（即己○）於101年7月30日第一次來本院身心科門 診就診，患者之姐亦一同前來，患者表示她的父母在她小 時候就離婚了，和父親及其家人同住，父親因吸毒尚在服 刑中，家中經濟來源及所住房屋靠患者姑姑的同居人提供 ，患者訴自去年起被姑姑同居人性侵並拍不雅照恐嚇威脅 ，同住之祖母及姑姑雖知患者及患者之姐遭姑姑的同居人 性侵，但要求患者姐妹忍耐對方的行徑（因經濟考量）， 患者感到被親人背叛，也因被性侵而出現情緒欠穩、緊張 焦慮、恍神、食欲差、夜眠差…等情形，此外，再加上被 拍不雅照恐嚇威脅，致患者更緊張害怕，嚴重注意力不集 中，記憶力變差，對周遭所有男性都有害怕，敏感多疑及 被害感（擔心對方要傷害自己的想法），患者就診當日剛 開第一次偵查庭，由姐姐及一工作人員陪同前來門診，但 患者談及上述事件之意願低，一開始顯情感淺淡（麻木） ，嚴重注意力不集中，對談及上述事件有逃避反應，綜合 上述，予長期性創傷後壓力疾患及重度憂鬱之診斷，並開 立抗鬱劑、鎮靜劑、安眠藥及緩解其緊張反應之藥物共14 天，並預約101年8月13日返診，但患者未返診」等語。

（2）102.1.2：個案近來呈現情緒低落，易激動，擔心所遭遇事 件對其未來人生之影響（害怕將來婚後，先生若知曉此事 之想法），並有夜眠差、食欲差、易落淚情形。

診斷：長 期性創傷後壓力疾患，重度憂鬱症。

（3）102.4.24：由社工陪同前來，個案近來仍偶爾易激動，情 緒低落，表情愁苦，當恍神，社交退縮，夜眠差，常做惡 夢，對出庭意願低（怕出庭，仍會迴避問及相關事件議題 ），仍擔心所遭遇事件被朋友或將來婚後對象得知。

診斷 ：長期性創傷後壓力疾患，重度憂鬱症。

並因此認己○罹有創傷後壓力症候群、重鬱症等情，有該院101年12月3日南市醫字第0000000000號函及102年5月27日南市醫字第第0000000000號函暨身心科就醫摘要及病歷影本及診斷證明書各1份（見偵卷二第88-90、133、139-145頁及外放卷）。

（二）本案經台南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心指派心理師對己○為個別之諮商，期間自101年9月17日至101年11月19日，其諮商記錄表之會談內容略為：「高一時為大姑叫去一起住，大姑對於同居人所為一切盡知，但因需要同居人之金錢，而未作任何介入」、「…個案愈益不平起來：為不叫她（大姑）女兒去忍耐？」、「姑姑同居人會看手足個性，了解案姐會較強硬，因此多挑個案一人在家時靠近與侵害；

案姐也會被動手動腳，但未到性侵程度，後來案手足相互知道皆知被騷擾與性侵，但都被姑姑要求封口。」

、「個案自評目前創傷後症狀出現為一週二至三次，無法回想事件重要部分，及容易受驚嚇狀況則較頻繁，一週四至六次。」

、「被問及自己的出庭，個案獲知要先測謊，表示感害怕…心理師同理但鼓勵勇於面對、堅強，只有個案能在法庭上幫助自己說話。」

、「…連性侵一事，案姑與其同居人也只敢對個案動手。」

，有該中心101年11月28日南家防字第0000000000號函及家暴中心個別諮商記錄表可按（見偵卷二第69-79頁）。

（三）據上開台南市立醫院鑑定結果及台南市政府家庭暴力暨性侵害防治中心指派心理師對己○為個別諮商內容，可知己○於案發後確罹有創傷後壓力症候群、重鬱症等情，而上開創傷後症候群症狀之發生，又與本案性侵害事件有所關連，據此更足以說明己○前開指述並非無稽，可資採信。

五、按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。

從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪之陳述有不實之情緒波動反應，得供為判斷被告是否說謊之參考。

被告雖否認有對己○為事實欄所載強制猥褻、強制性交等行為云云，惟檢察官經被告及己○同意，囑託內政部警政署刑事警察局對被告及己○實施測謊鑑定，經該局採用熟悉測試法、區域比對法實施鑑定結果，被告於測前會談否認將手指插入己○下體，經測試結果呈不實反應，而己○於測前會談否認騙說被告將手指插入渠下體，經測試結果，無不實反應一節，有內政部警政署刑事警察局102年2月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可佐（見偵卷二第107-111頁）。

據此測謊之結果觀之，己○所指訴遭被告撫摸胸部及強制性交等情屬實，被告否認上情則係說謊，自足以佐證己○前揭證述之真實性。

六、綜上開己○之指述內容、事後製作偵訊（與警詢相符）筆錄之客觀情事，及有無故意誣陷被告之動機等之己○主觀因素等綜合以觀，均可認己○之上開證述，並無故意誣陷被告之情，且有上開乙○之證述、鑑定報告、心理諮商記錄表、測謊報告可資佐證。

是認己○之證述並無暇疵，其證述遭被告強制性交等節，堪以採信。

七、被告及辯護人雖以前揭之辯置辯，惟查：

（一）己○及乙○二姐妹，自Ｃ女與被告之住處搬離後，有無與被告毗鄰而居？己○有無請被告陪同前往骨科診所就醫？有無於農曆春節時，收下被告紅包等情，除被告之供述外，並無其他足以相佐之事證。

再者，縱然如被告所述，然揆諸搬離住處，對外有獨立之出入門戶，即可脫離被告控制、避免與之單獨相處。

此外，被告與己○並非素昧平生之陌生人，因急迫情形而由被告帶至診所看診或農曆年之拜年禮儀，時間有限且多有他人同處，均不致令己○陷於與被告獨處之危境中。

從而，縱然被告所述為真，尚符一般生活常情，難以此即認為己○所述不實。

（二）由被告接受測謊時所填具之具結書觀之，被告平時睡眠時段約晚上10時就寢，至上午6時起床，睡眠共8小時，而被告於測前睡眠共8小時，自感正常，目前身體狀況好，測前24小時無服用或吸食藥物（僅服用魚干油），前晚8時許有飲酒，說話清楚、精神可集中等情，有內政部警政署刑事警察局測謊儀器測試具結書1份（見偵卷第112頁）可按。

是被告於接受測謊前之睡眠時間與其平日慣常之睡眠時間相當，且其自認睡眠正常，身體狀況良好，並無生理、心理異常而不適於接受測謊鑑定之情事。

另本案被告所為犯行除上開測謊鑑定之結果外，尚有己○、證人乙○之證述、臺南市醫院診斷證明書、身心科就醫摘要及病歷影本等證據為憑，均詳述如前，並非僅以被告之測謊結果為唯一之證據，辯護意旨就此部分指摘亦有誤會。

（三）Ｃ女固證稱：己○及乙○均未對伊提及被告曾對己○猥褻、強制性交，被告從未與己○單獨在伊的房間裡，二姐妹（即己○及乙○）搬出去住，是因女兒要返家，伊不滿二姐妹不服伊的管教（經常違反晚上10點門禁）、爸爸吸毒及對奶奶的態度非常不尊敬，與二姐妹並無任何糾紛，如果有糾紛，應該是關於會錢的事等語（見警卷第21-24、25-27頁、偵卷二第13-14頁、原審卷第46-68頁）。

惟查：（1）被告於前開辯詞中，已一再表示己○因打工，返家時業已 超過晚上10時，不可能在房裡對己○如何云云。

若其供述 為真，己○逾10時始返家，是因打工下班較晚，顯有正當 理由。

詎Ｃ女竟以此認係己○不服管教之表現，顯有疑義 ！而二姐妹之父親施用毒品，早在二姐妹搬至Ｃ女住處前 即已存在，又與二女何干！再者，Ｃ女因己○、乙○二姐 妹對奶奶即丙○頤指氣使、甚為不敬的態度而建議二人搬 出去（見原審卷第50頁），惟日後仍放任至親丙○與二姐 妹住，甚至與自己的住處近在咫尺，顯然與其維護丙○尊 嚴之目的不符。

（2）關於Ｃ女所證有關金錢糾紛部分，其於警詢供稱，己○、 乙○的父親匯了一筆錢給丙○，丙○再將之交給小兒子， 轉交小兒子的女友，並交待要每月匯錢23000元給乙○，要 乙○轉交給伊，但都未收到，這是合會的錢（見警卷第23 頁）。

於偵查中則證稱，今年（101年）3月或5月，乙○父 親有跟二個會，伊是會首，乙○父親去執行後有交一筆款 項給母親丙○以轉交會款，但小弟及女友不知以何方式將 該筆50萬元拿走，說要負責會錢及丙○生活費，但都未付 ，戊○○知道後去詢問小弟及其女友，並索會款，才會發 生此事（指告訴人提出告訴）（見偵卷二第13-14頁）。

可 知Ｃ女供述之財務糾紛，僅係Ｃ女自己與兄弟、兄弟女友 間之會款糾紛，根本與己○、乙○無涉，既與己○、乙○ 無涉，又如何以此充作與二人間之糾紛？（3）綜上所述，Ｃ女供稱己○、乙○二人搬離住處之理由及所 謂有糾紛，核與常情不符，不僅無從採為對被告有利之認 定依據，益足證明乙○、己○搬離住處，事出有因。

（四）丙○對於己○是否曾告知其被有關被告曾對己○性侵乙情，均避重就輕，已如上述。

且丙○於原審證稱是因為己○向伊表示招呼Ｃ女時，Ｃ女均置之不理，而勸己○多忍耐，並因此建議己○、乙○搬出去等語（見原審卷第59頁）。

惟此顯與Ｃ女前述要己○、乙○搬出去之理由不同。

且其證稱未聞己○告知被告性侵一節，顯與前揭所示之證據不合。

是其所證不實，顯係出於迴護被告，自難採為對被告有利之認定依據。

（五）Ｃ女之女兒於本院雖證稱：其與己○及乙○相處起來都還蠻愉快的，她們那時有時候在外面有打工，打工的時候大概都在晚上11時才會回來。

當然如果沒有打工的時候，她們都會回來跟我們一起吃晚餐。

其不知她們兩姊妹後來為什麼會在100年9月初會搬離住處，之後就不太常接觸等語（見本院卷一第178-180頁）。

是被告對己○及乙○有無為性侵及性騷擾之情，Ｃ女之女兒均未在場，其所證自不足對被告為有利之認定。

八、綜上所述，被告及辯護人上開所辯均與事實不符，顯係卸之詞，不足採信。

被告確有對己○為強制性交之事實，堪以認定，自應依法論科。

九、論罪：

（一）按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；

刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，兒童及少年福利法第70條第1項前段所定，成年人故意對兒童少年犯罪之加重，係對被害人為兒童少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681號判決要旨參照）。

而立法者於100年11月30日將兒童及少年福利法修正公布名稱為「兒童及少年福利與權益保障法」及全文118條，除第15至17、29、76、87、88、116條等條文自公布6個月後施行，第25、26、90條等條文自公布3年後施行外，其餘自公布日施行，原兒童及少年福利法第70條第1項前段故意對兒童及少年犯罪加重其刑之規定，僅改換法規名稱及條號為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，就被告而言，並無有利、不利之情形，尚非刑法第2條第1項所指之法律變更，故應依一般法律原則，適用裁判時法，先予敘明。

（二）查被告係45年9月10日生，己○則係00年0月00日生，有性侵害案件專用代號與真實姓名對照表各1份（見真實姓名代號對照表封套內）在卷可參，己○於案發時未滿16歲，為少年。

故被告所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條之成年人故意對於少年以恐嚇之方法，而為性交罪。

被告性交前之猥褻行為，均係其為強制性交前之階段行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）被告係對未滿18歲之己○犯之，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。

公訴意旨雖認被告所犯係刑法第221條第1項強制性交罪嫌，惟依前開說明，被告係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第221條之成年人故意對於少年以恐嚇之方法，而為性交罪，公訴意旨前開所認，尚有未合，惟起訴之基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

（四）按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；

所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。

查被告與己○有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係，被告對己○為強制性交行為，已屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，即為家庭暴力防治法第2條第1項之家庭暴力，且構成刑法上之妨害性自主罪，因家庭暴力防治法並無罰則之規定，是以應僅依刑法妨害性自主之規定予以論罪科刑。

十、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告因與己○之姑姑為男女朋友關係，對前來投靠之未成年人，未善盡保護教養，竟為滿足一己私慾，不顧己○人格發展之健全及內心感受，對其為前述強制性交之行為，罔顧人倫及己○之親情信任關係，戕害己○身心之健全成長，亦違反社會善良風俗，造成己○心理上難以彌補之陰影及創傷，惡性重大，犯後仍飾詞狡辯，犯後態度不佳，並兼衡其對己○所為本案強制性交犯行之次數、行為態樣及壓制其意願之手法，學歷為國中畢業、與己○姑姑同居之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑3年6月之刑。

核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

十一、駁回上訴之理由：

（一）被告上訴意旨略以：（1）己○於101年8月間報案時，年已17歲，就讀高中，尚非初 識之無，乃就其所謂被害時問泛指為100年3、4月間，又所 謂性侵究係發生於晚上或白天？亦語焉不詳。

且更於所謂 事後間隔1年4、5個月始予報案。

衡情論理，則己○究竟有 無被性侵，不能無疑。

良以一般人若被性侵屬實，不但就 其被害時、地記憶詳明，抑且憎恨之餘訴請偵辦嚴懲猶恐 不及，焉有拖延一年半載始予追究之理。

（2）乙○寄居姑姑Ｃ女及其男友被告住處，因不服管教，而遭 Ｃ女請求搬出，旋與其丁○及其女友甲○另行賃居同社區 大樓即○○街00號0樓00。

倘己○遭受被告性侵屬實，則避 之已恐不及，焉有仍居同一社區之理？是己○指述殊違常 情，何能信採？（3）原檢援引台灣台南地方法院102年度司暫家護字第4號暫時 保護令影本及卷證、台南市立醫院受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書、病歷資料暨診斷證明書、台南市政府家庭暴力 暨性侵害防治中心個案回復表及諮商記錄表等書證，亦均 依己○片面陳述為據，自亦不足採為不利被告認定。

（4）雖被告於102年1月21日至內政部警政署刑事警察局接受測 謊鑑定。

但測謊之結果，應係有其他可資信賴之積極或消 極證據存在情形下，作為補強證據證明力參考之用，而非 作為判斷事實之唯一及絕對之憑證。

查己○之指訴疑竇重 重己如前述，而原審中，又迭經公訴人及選任辯護人聲請 傳訊，以期發現真實，然均不到庭，則該測謊鑑定亦不足 採，即不待贅。

（二）惟查：（1）己○於偵訊時已供稱被告係於100年3、4月間晚上在上開處 所對其性侵之情（見偵卷一第10頁），是己○對發生於晚 上或白並無語焉不詳之情。

又被害人遭性侵，經常隱忍不 發之情，尤其有家庭成員關係者為之，因親屬、監護、教 養等因素而隱忍不發，更是常見，是上訴意旨指己○拖延1 年半，始追究被告犯行，與常情有違云云，尚屬無稽。

（2）上訴意旨質疑己○與乙○搬離被告住處，為何仍住在同一 社區之情部分，前揭理由已有說明，不再贅駁。

（3）本院係綜合己○指述內容、事後製作偵訊（包括警詢）筆 錄之客觀情事，及有無故意誣陷被告之動機等之己○主觀 因素等綜合以觀，且有上開乙○之證述、鑑定報告、心理 諮商記錄表、測謊報告可資佐證。

認己○之證述並無暇疵 ，其證述遭被告強制性交等節，堪以採信。

上訴意旨則將 己○之指述與上其他補強證據切割，自不足為憑。

（4）己○於偵訊時數度向檢察官來信表示遭騷擾之情，並因而 向臺灣臺南地方法院聲請暫時保護令（見偵卷二第98、101 、103、124、148頁），己○本案發生後亦有罹有創傷後壓 力症候群、重鬱症，是否適合於法庭上行交互詰問已有疑 異。

況己○於審理時經傳喚，均未到庭應訊，經本院拘提 ，亦拘提未著，其所在已不明。

再者，己○及被告經內政 部刑事警察局以科學方式測謊，有關己○對被告以手指對 其性侵之指訴，無不實反應，而被告否認將手指插入己○ 下體，經測試結果則呈不實反應，已如上述。

足見依科學 鑑定結果己○之指訴並未疑竇重重，反而是被告說謊。

茲 縱己○未曾為被告詰問，依上開證據，亦無礙本院之認定 。

（三）據上，可知被告以上開理由指摘原判決不當，顯無理由，自應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 楊清安
法 官 吳勇輝
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱斈如
中 華 民 國 104 年 11 月 11 日
附錄法條：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。