臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,104,選上訴,440,20150806,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 104年度選上訴字第440號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 黃衍銘
選任辯護人 王正明律師（扶助律師）
上列上訴人因被告賄選案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度選訴字第25號中華民國104年5月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度選偵字第26號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、黃衍銘曾受陳茂森之幫忙，其認陳茂森為人熱心，適合擔任○長，於民國103年嘉義縣○○鄉○長選舉期間，為求不知情之嘉義縣○○鄉○長候選人陳茂森順利當選，於民國103年11月中旬某日，在鄭陳枝花位於嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○000號住處，交付新臺幣（下同）3,000元予鄭陳枝花，以其中之1,000元賄賂鄭陳枝花，並囑其轉交其中之2,000元予其戶內具有投票權之人即其夫鄭再發、其子鄭振林每人各1,000元，約其及具投票權之家屬於○長選舉投票權時，投票予陳茂森而為一定之行使，鄭陳枝花即基於有投票權人收受賄賂之犯意，同時萌生與黃衍銘對於有投票權之人交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，當場收受3,000元之現金並予以同意（鄭陳枝花涉犯投票受賄罪部分，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103年度選偵字第26號為緩起訴處分確定），惟鄭陳枝花並未告知鄭再發與鄭振林關於黃衍銘對其等行求賄賂之事實（鄭再發涉犯投票受賄罪部分，經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官以103年度選偵字第26號為不起訴處分確定），因而黃衍銘、鄭陳枝花2人對鄭再發與鄭振林2人行賄部分，僅止於預備交付階段。

嗣經警循線查獲，鄭再發於103年11月21日警詢時，將家中置放由鄭陳枝花所收受賄賂3,000元主動繳予警方扣案，黃衍銘並於同日偵查時自白上開犯行。

二、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮嘉義縣警察局偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

經查，本件檢察官、被告及其辯護人，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項傳聞證據之證據資料，均不爭執其證據能力，且迄至於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，而本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，自得採為認定犯罪事實之證據。

貳、實體方面：

一、上開犯罪事實，業據被告黃衍銘於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第4-6頁、選他卷第19-20頁，原審卷第23頁、第43頁、本院卷第54頁、第74頁），核與證人鄭陳枝花、鄭再發於警詢、偵查時之證述相符（見警卷第7-12頁、選偵卷第16-17、26-27頁），復有嘉義縣警察局刑警大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人鄭陳枝花指認被告及被告指認證人鄭陳枝花之相片影像資料查詢結果、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官103年度選偵字第26號緩起訴處分書（鄭陳枝花）及不起訴處分書（鄭再發）可稽（見警卷第15-21頁、選偵卷第28-29頁背面）；

又陳茂森係103年度嘉義縣○○鄉登記第0號○長候選人之事實，有嘉義縣選舉委員會103年12月5日嘉縣選一字第00000000000號函及所附各候選人得票數之公告可稽（見原審卷第38頁），而鄭陳枝花及其夫鄭再發、其子鄭振林均設籍於嘉義縣○○鄉○○村0鄰○○000號，均為有投票權人之情，亦有證人鄭陳枝花之全戶戶籍基本資料查詢、證人鄭陳枝花、鄭再發、鄭振林之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽（見警卷第18、20-21頁、原審卷第20-2至20-6、30-33頁），並有現金3,000元扣案可證，足認被告之自白與事實相符，可以採信，本件事證明確，被告犯行應可認定，應予依法論科。

二、按公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，係對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。

其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要，而交付賄賂階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪。

又公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪，以對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。

其中所謂「約其」不行使投票權或為一定之行使，以該賄選之意思表示已經到達有投票權之相對人為必要。

是投票行求賄賂罪，須行賄者一方之意思表示已到達對方，始克成立。

若行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人，則僅能論以投票行求賄賂罪之預備犯（最高法院98年度台上字第1951號判決意旨參照）。

經查，證人鄭陳枝花收受被告所交付之3,000元賄款後，但未將賄選事實告訴其家人鄭再發及鄭振林，則被告與鄭陳枝花之賄選行為，因其行賄之意思表示，尚未到達上開有投票權之鄭再發及鄭振林2人，故此部分，僅止於預備賄選階段。

三、次按投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之規定，應優先適用公職人員選舉罷免法。

又行求、期約、交付賄賂各行為，係屬階段行為，經過行求、期約而最後交付賄賂，或於行求、期約當時即行交付者，均應依交付行為處斷（最高法院32年非字第28號判例意旨參照）。

故核被告向鄭陳枝花本人行賄之行為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，其於上開交付賄賂前所為之行求、期約之低度行為，應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪；

其對鄭再發及鄭振林2人預備賄選行為，則係犯同法第99條第2項之預備交付賄賂罪。

四、又按95年7月1日施行之刑法第28條，排除陰謀犯、預備犯為共同正犯，其修法原理乃數人雖於陰謀、預備之階段有共同參與之行為，惟於著手實行犯罪構成要件行為前，即已脫離者，對犯罪結果如令負共同正犯刑責，實有悖於平等原則，且與一般國民感情有違，故確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯。

上開排除之「預備共同正犯」，係指法無處罰預備犯之情形而言，如法律已將預備階段獨立成罪者，其共同參與該犯罪構成要件之行為者，仍應論以該罪之共同正犯。

預備犯「對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益；

而約其不行使投票權，或為一定之行使」之罪者，（修正前）公職人員選舉罷免法第90條之1第2項有處罰之明文規定，則共同實行該犯罪者，自應論以共同正犯（最高法院96年度台上字第7688號、97年度台上字第247號判決意旨參照）。

則被告與鄭陳枝花對鄭再發及鄭振林2人預備賄選行為，有犯意聯絡及行為分擔，為預備交付賄賂罪之共同正犯；

原審判決未認被告與鄭陳枝花就此部分具有共犯關係，尚有未洽，應予補充之。

五、再按公職人員選舉罷免法之投票行賄罪係侵害國家法益之罪，以一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。

而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。

則以一行為同時對多數有投票權人行賄，尚且論以一罪，其以一行為同時對多數有投票權之人部分賄選，部分尚在預備賄選階段，尤僅能論以一罪（最高法院98年度台上字第928號判決意旨參照）。

被告對鄭陳枝花本人交付賄賂之同時，併委託其轉達交付賄賂之意思及轉交賄款予戶內之家人鄭再發及鄭振林2人，揆之上開說明，即係分別以一行為同時交付或行求賄賂及預備交付賄賂，自應僅論以交付賄賂之一罪；

又被告於警詢及偵查中即自白上開犯罪事實，應依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定，減輕其刑。

六、原審以被告罪證明確，因而適用公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項、第3項、第5項、第113條第3項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第37條第2項等規定，並審酌被告犯罪動機，及選舉乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根基及人民權利至深且鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不得使金錢介入選舉，抹滅實行民主政治之真意，被告對有投票權人賄賂，敗壞選風，助長賄選，使真正民主政治無以建立，對選舉所生之損害，實有不該，惟念及本件行賄之對象僅證人鄭陳枝花1戶，情節尚非嚴重，被告不識字之智識程度，與妻子、兒子同住，兒子待業中，妻子輕度肢障，有中華民國殘障手冊1份在卷可稽（見原審卷第28頁），犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年6月。

復以：被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其前案紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑章，然其犯後坦承犯行，信經此次刑之宣告，應知警惕而無再犯之虞，認其所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰諭知緩刑4年，並依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告自本判決確定之日起3年內，向公庫支付20萬元，及依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，審酌其犯罪情節及對民主所生之危害程度，併宣告褫奪公權3年；

另以：扣案之現金1,000元係由被告交付證人鄭陳枝花收受，固係證人鄭陳枝花因犯投票受賄罪所收受之賄賂，然因檢察官就證人鄭陳枝花所犯投票受賄罪部分為緩起訴確定，且尚未單獨聲請宣告沒收，此有臺灣嘉義地方法院檢察署103年度選偵字第26號為緩起訴處分書及證人鄭陳枝花之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐（見選偵卷第28頁、原審卷第33頁），揆諸上開說明，仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，於本案宣告沒收，又被告共同預備用以行賄鄭再發、鄭振林之2,000元部分，亦應依同條項之規定宣告沒收等，本院核其認事用法並無違誤，量刑及附負擔之緩刑宣告方面，亦稱妥當。

本件檢察官提起上訴以：我國施行民主制度已數十年，雖經國家年年大力宣導不得賄選，但賄選情形仍時有所聞，足以使民主法治蒙羞，並致使國家每次選舉期間，花費大量人力、物力宣導及查緝，故對於賄選之人應予嚴懲，方能端正選風，本件被告為候選人之樁腳，漠視法律，缺乏民主素養，嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性，敗壞選風，若予以輕縱，無法遏止選風之敗壞，無異變相鼓勵仿效者，實不宜給予緩刑之宣告，原審判決竟宣告緩刑，並諭知支付公庫20萬元，尚非允當，請求撤銷原判決，並為適當之判決云云。

惟本院認：㈠按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，袛須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權；

刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第3647號、75年台上字第7033號判例意旨參照）；

且緩刑之目的在獎勵自新，祗被告符合緩刑之條件，法院即得依職權予以緩刑自新之機會，此亦為「法院加強緩刑宣告實施要點」第1點開宗明義所宣示：為加強妥適運用緩刑制度，特訂定本實施要點之目的。

㈡次按投票行賄罪，於94年間修正後，其法定刑已由「5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上400萬元以下罰金」，修正為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上1,000萬元以下罰金。」

，其修法意旨，固以：民主政治之基石建立在公平、公正之選舉制度，使選民得以在候選人公平競選之程序中，挑選適當優秀之人才擔任國家之重要公職，以賄選方式當選者，為回收其付出之賄賂，勢必利用職務之機會，圖謀不法之利益，導致賄選與貪瀆形成惡性循環，同時腐蝕民主政治之根基，又因國內部分民眾之錯誤認知，行賄者及受賄者對投票行、受賄之犯行，往往均無罪責感，而現行刑罰所科處之刑度，亦不足使行賄者知所警惕，為昭顯賄選行為之惡性，並有效嚇阻賄選犯行，爰修正提高刑度為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以上，1,000萬元以下罰金等。

然公職人員選舉罷免法第99條第1項固於94年間修正提高刑責，但同條第4項、第5項復規定行為人自首、偵查中自白，應予減輕其刑，以資兼顧，故就違反該條第1項規定而於偵查中自白者，其法定為「1年6月以上5年以下有期徒刑」，依其具體情節，即有緩刑裁量之空間，而細繹該法律整體結構，立法者對於違反該法第99條第1項者，視其有無自首、偵查中自白，本於情節不同而給予差別待遇，自不得一概以修法提高法定刑為3年以上有期徒刑，即謂不得或不宜為緩刑之宣告；

又衡諸競選活動，為追求勝出之目標，常有以賄選達其目的，通常為買至足夠當選之票數，而同夥共同正犯廣佈「樁腳」，備置行賄名冊，照表操作，逐一大量全面買票，影響選舉活動之公平公正及純淨，但亦有因其個人為該候選人之支持者或與候選人有特別情誼而自發性利用其在地及鄉親之地緣關係而局部零星買票，與前述大張旗鼓，廣佈「樁腳」，備置行賄名冊，大規模買票，對選舉結果可能造成之影響及破壞選風之程度，尚屬有異，則對情節較輕且自首或自白減輕刑責之行為人，能否以刑事政策考量而認一概不得或不宜宣告緩刑，即非無研議之處。

查被告生活困苦，曾受到陳茂森之幫忙而感念在心乃出於自發性之買票之情，已據被告供明在卷，其所為之買票僅1戶，票數極少，與上開所稱之「樁腳」大量買票之情不同，自不能認一概不得宣告緩刑。

至檢察官所謂本件被告漠視法律，缺乏民主素養，嚴重破壞民主機制之正常運作及選舉公平性，敗壞選風，若予以輕縱，無法遏止選風之敗壞，無異變相鼓勵仿效者，實不宜給予緩刑之宣告云云。

然被告雖然犯行賄罪，但法律上並非容認其得為此等行為，被告仍遭到傳喚、起訴、判刑或支付公益金等而遭受相當之處罰，又對於犯罪行為人宣告緩刑，並非係鼓勵犯罪，否則刑法何須制定緩刑制度，且實務上對選舉行賄之個案，法院審酌具體情形後，認宜給予宣告緩刑者，亦所在多有，就本案而言，鄭陳枝花收受賄賂，若依檢察官上開檢驗標準，其亦漠視法律，缺乏民主素養，敗壞選風，然檢察官審酌其犯罪情節後，仍予以緩起訴處分，何以於此情形卻不認為係變相鼓勵犯罪？可見單純以上開理由認不得宣告緩刑，即有以偏概全之謬。

㈢被告所以行賄而觸犯本罪，係出於特殊之人情等背景，如非因被告受到候選人陳茂森之恩情，斷無走險涉案，而其行賄之對象，僅侷限鄭陳枝花及其家人3票，惟實際僅交付於鄭陳枝花，其餘2人均未收受其賄款，影響層面非廣，被告顯係囿於臺灣過往之選舉文化，而行賄對象亦為特定之少數人，構成行賄罪亦僅數票，對選舉結果之正確性可能造成之影響有限，是依其客觀之犯罪情狀，所造成社會選風之破壞，尚屬輕微，且依前述，被告並非對基於個人政治理念、金錢考量或從中謀取政治上之利益而幫忙買票，於本次償還陳茂森恩情後，即無再犯之虞，符合刑法第74條緩刑係以無再犯之虞之要件。

㈣又被告於偵查中即坦承犯行，深具悔意，其妻患有輕度肢障，且被告本人年近80歲，患有高血壓、三叉神經痛及糖尿病，而其子黃志忠因照顧年邁且患有肢障之母親黃侯阿森，致目前無業，另被告之女婿鄭萬城亦患有中度肢障等，此有診斷證明書、蒜東村辦公室證明書、身心障礙手冊等可稽（見原審卷第29頁、本院卷第89-91頁），可見被告家庭確處於社會競爭力邊緣之地位，被告自有在家休養並協助處理家中事務，以減輕子女負擔之必要，是其已符合法院加強緩刑宣告實施要點第2點第1、5、9、10款所揭示：係初犯，又自白犯罪，態度誠懇，復有身罹疾病需長期醫療及同時有生病之妻亟待照料而難以為刑之執行等緩刑要件，其歷此偵審教訓當知所警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為當，已符合緩刑要件，自應依法宣告緩刑，自不宜以通盤性之賄選罪立法意旨，及因嘉義地區選舉賄選猖獗，選舉買票、賣票之惡習橫行，須對查獲被告不予緩刑以阻嚇賄選或為使檢調單位查緝、防制賄選，能收成效等政策性考量，而就被告為原則性不予緩刑之宣告，否則，此非但對被告甚為不公平而侵害被告人權，並違反個案應個別科刑考量之公平原則，亦有違「法院加強緩刑宣告實施要點」所宣示之緩刑目的，而有消極不適用法律之情形。

㈤原審因而審酌上情，認被告經本次罪刑之宣告後，已知所警惕而無再犯之虞，認對被告所受之上開宣告刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定併諭知被告緩刑4年，並依刑法第74條第2項第4款規定，命被告應向公庫支付20萬元之公益金，本院認其附負擔之緩刑宣告，並無不當，綜上，本件檢察官認不得宣告緩刑提起上訴而指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 6 日
刑事第五庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 翁金緞
法 官 黃國永
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 104 年 8 月 6 日

附錄法條：
公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處 1 年以下有期徒刑。