臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上易,107,20160428,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第107號
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
被 告 吳頴智
上列上訴人因被告妨害家庭案件，不服臺灣台南地方法院一０四年度易字第六七八號中華民國一０四年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０四年度偵字第八四二０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲○○（民國67年生）係有配偶之人，竟基於相姦之犯意，自民國一０二年四月間某日起至同年十二月間某日止，接續在臺南市○○區○○里○○○○○○號○○渡假山莊、臺南市○區○○路○段○○○號○○○○旅館臺南館及臺南市○○區○○路○段○○○巷○○弄○○號乙○○住處等地與甲○○為相姦之性交行為至少十次。

嗣於民國一０二年十二月十五日，經告訴人即甲○○之配偶丙○○發現甲○○手機簡訊異常，經質之甲○○後始悉上情。

因認被告乙○○涉犯刑法第二百三十九條後段相姦罪之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百十條第一款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明，最高法院著有一百年度台上字第二九八０號判決意旨可資參照。

本件審理結果，依後所述，既經認定不能證明被告犯罪，因而為無罪判決之諭知，則就本判決所援引之證據是否具有證據能力，揆諸上開說明，自無須於理由內予以論敘說明，合先敘明。

三、另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院亦分別著有三十年上字第八一六號判例及七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。

四、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯上開相姦犯行，係以被告乙○○、證人甲○○及告訴人丙○○等人之供述為主要依據，此外並有告訴人丙○○提出之錄音譯文一份等在卷可稽。

惟訊據被告乙○○則堅決否認有何犯行，辯稱：伊與甲○○係因工作上之關係而有所接觸，並自民國一０二年四月間起開始交往，交往期間伊雖有與甲○○發生姦淫之行為，但伊只知道甲○○係一已離婚，且有一小孩從母姓之單親媽媽而已，伊不知甲○○已結婚，嗣伊知悉甲○○係有配偶之人之後，伊就未與甲○○發生姦淫行為了，且伊與甲○○發生姦淫行為之次數應不到十次等語。

是本件所應審究者乃被告與甲○○發生姦淫之行為時，是否知悉甲○○係有配偶之人？茲查：１、按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文；

又所稱共犯，應包括任意共犯及必要共犯，而必要共犯依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，而「對向犯」則係指二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如刑法賭博、重婚及相姦等罪屬之，是對向犯之一方所為之供述，因或與其有利害關係，本質上即有較大之虛偽危險性，尤以相姦罪之一方，為獲得其配偶對其撤回告訴或為挽回可能破碎之婚姻與家庭，不免作出損人利己之陳述，故為擔保其陳述內容之真實性，自應有補強證據以限制其證據價值之必要（最高法院八十一年台非字第二三三號判例意旨、一０二年度台上字第二０八六號判決意旨及一０一年度台上字第一六０四號判決意旨參照）。

經查：證人即指證被告與其發生姦淫行為之告訴人之配偶甲○○於迭次訊問中固供稱「（問：你跟被告乙○○交往時，乙○○是否知道你已結婚了？）答：乙○○知道」、「（問：你跟被告乙○○二人是何時開始發生性行為的？）答：大約於一０二年四、五月底」、「（問：你跟乙○○交往時，有無告知乙○○妳已經結婚了？）答：我有告知。

他知道後還是願意跟我交往」（以上見偵 1卷第39頁所附警詢筆錄）、「第一次發生性交行為是在102年4月間於台南市○○○○○溫泉飯店房間內。

後來陸續是在乙○○台南市○○區○○路○段○○○巷○○○巷○○號的住處，都是發生在102年4月至12月間，時間沒詳記」、「由差勤紀錄表的請假時間我無法判斷哪一天有與被告乙○○發生性行為，但是在乙○○家中發生性行為至少有七次」、「與被告乙○○在○○○○○溫泉飯店發生性行為兩次，第一次是102年4月間，另外一次是一０二年靠近年尾時發生的」、「有一次與乙○○在台南市○區○○路○段000號『○○MOTEL』發生性交行為，時間可能是在102年6至8月間」（以上見偵1卷第3頁至第4頁筆錄）、「與被告第一次見面是在102年2月19日，之後就開始交往，他交往時他就知道我有丈夫，因為我有跟他說過我不是單身，同事也有提過我生小孩的事」、「與被告交往期間有發生過性行為，次數至少十次，第一次性行為是在102年4月在○○○○○溫泉飯店房間，那次我們是去泡溫泉，沒有住宿，是我們私底下出遊，當天來回，我們另外一次去○○○泡溫泉是在去年（按即民國一０二年）年底，同一飯店也有發生性行為。

在被告○○路家中有發生性行為七次，從去年四月至十二月間有在被告房間內發生性行為，都在假日白天去他家跟他發生關係。

在台南市○○路○○汽車旅館約在去年六月間，有發生過一次關係，那次我們是白天中午過後開他的車去的，他開平常載我的車去」、「一開始他只知道我單身，之後知道我有小孩，陸續知道我有婚姻，我們出外聊天有談到我有婚姻」（以上見偵 2卷第12頁反面至第13頁筆錄）、「於102年 4月到102年12月間為止，確有與被告在包括○○○的○○渡假山莊、○○路汽車旅館及被告○○路住處發生性交行為至少十次」、「他知道我已婚，在有一次我們出去唱歌的場合上，有一次我喝醉，要回家的時候，我在乙○○車上打電話跟我先生說我要回家，但是我先生最後是不讓我回家，是乙○○先生載我，當下乙○○先生就在我旁邊，所以他知道我有先生的事情」、「（問：唱歌是 102年幾月份的事情？）答：目前我無法說幾月幾號，大概是102年4月到 8月之間」、「（問：你是否知道你的同事有沒有和被告提過你是有小孩有婚姻的人？）答：我不清楚我同事是否有告訴被告，但是他確實知道我有先生、有小孩」、「（問：被告說他就你們交往和發生性行為當時，他對於你的婚姻狀況的瞭解是因為你曾經就此回答他『我不是單身』，是否有此事？）答：有。

確實有此事」、「（問：你何時告訴他你不是單身？）答：應該是 102年的2月到4月之間」、「（問：是你們發生第一次性行為之前嗎？）答：他知道我有先生有家庭後我們曾經發生性行為」、「（問：102年2月認識，後來交往，到 102年年底，你們的事情被你先生知道，你們至少發生十次性行為過程中，你有明白和被告說過你是有婚姻狀況的人？）答：我們外出的時候都會談到我家庭狀況，被告確實知道我是有婚姻的人」、「（問：在正式成為男女朋友之前，你有無和被告說你是有家庭的人？）答：我只有跟他說『我不是單身』」（以上見原審易字卷第34頁至第37頁筆錄）等語。

惟本院審酌：告訴人丙○○於警詢中業已供稱「 102年12月15日我發現配偶甲○○手機簡訊異常，經再三詢問配偶甲○○後，始供出伊與被告乙○○於102年2月認識， 4月間二人開始交往，雙方並有性行為關係，我向甲○○表示要她做抉擇，甲○○坦承一切，並請求我能讓她回歸家庭，為表示徹底悔悟之心，主動提供乙○○予伊的LINE與電子信件等訊息及親簽未署日期之乙○○與伊於○○○○○溫泉飯店二次、乙○○房間N次、○○MOTEL一次等總計超過十次發生性行為之日期」等語明確（見偵 1卷第31頁至第32頁所附警詢筆錄），且為證人甲○○所是認（見偵 1卷第37頁至第38頁筆錄），另告訴人丙○○於原審審理時業已撤回其對甲○○所提之告訴乙節，亦有刑事撤回告訴狀一紙及台灣台南地方法院一０四年度易字第六七八號刑事判決一份在卷可稽（附於原審審易卷第17頁及易字卷第62頁）。

－等情，足見證人甲○○之陳述，本質上確存有較大之虛偽危險性，其為獲得其配偶對其撤回告訴或為挽回可能破碎之婚姻與回歸家庭生活，難免有作出損人利己之陳述之虞，故為擔保其陳述內容之真實性，自應有補強證據以限制其證據價值之必要，惟本件依後所述，並無其他足資擔保證人甲○○所為之其與被告發生姦淫行為時，被告確已知悉其係有配偶之人之陳述係屬真實之補強證據，揆諸前開說明，自難僅憑證人甲○○片面之供述即遽認被告與證人甲○○發生姦淫行為時，確已知悉證人甲○○係有配偶之人，因而予以論罪科刑。

２、雖證人即告訴人丙○○於迭次訊問中均指訴「被告自民國一０二年四月間某日起至同年十二月間某日止，確有在臺南市○○區○○里○○○○○○號○○渡假山莊、臺南市○區○○路○段○○○號○○○○旅館臺南館及臺南市○○區○○路○段○○○巷○○弄○○號乙○○住處等地與甲○○發生性行為至少十次及伊肯定被告知悉甲○○係已婚之人」等語，惟其復供稱「民國一０二年十二月十五日我發現配偶甲○○手機簡訊異常，經再三詢問配偶甲○○後，始供出上情」等語（見偵 1卷第31頁筆錄），足見證人丙○○指訴被告確有於上開時地與甲○○發生姦淫行為及被告知悉甲○○係已婚之人之證言，乃轉述證人甲○○陳述之傳聞供述，而非依憑自己之經歷見聞而作之陳述之事實，應堪認定，是其證述乃屬於與證人甲○○之證述具有同一性之重覆性證據，而非不具同一性之別一證據，自不具補強證據之適格，其供述被告知悉甲○○係已婚之人等語，自不足資為證人甲○○所為之其與被告發生姦淫行為時，被告確已知悉其係有配偶之人之陳述係屬真實之補強證據。

３、依告訴人丙○○提出之案發後其與被告乙○○之間之錄音譯文所載內容（附於偵 1卷第24頁至第25頁），被告乙○○固坦承確曾與甲○○發生姦淫行為，惟其並未提及其與甲○○發生姦淫行為時，其已知悉甲○○係有配偶之人之情形，足見該錄音譯文自不足資為被告與甲○○發生姦淫行為時，被告確已知悉甲○○係有配偶之人之補強證據。

至於告訴人丙○○提出之被告與甲○○之間之LINE對話內容及電子郵件之通訊內容，業據證人甲○○於原審審理時供稱係被告於本件事發之後所寫等語（見原審易字卷第35頁反面筆錄），且內容亦均未提及被告與甲○○發生姦淫行為時，被告確已知悉甲○○係有配偶之人之情形（見偵1卷第4頁至第20頁），足見上開LINE之對話內容及電子郵件之通訊內容亦不足資為被告與甲○○發生姦淫行為時，被告確已知悉甲○○係有配偶之人之補強證據。

４、證人甲○○於偵查中雖以書狀指明被告住處房間物品之擺設情形，惟縱認其內容係屬真實，亦僅足以證明證人甲○○確曾前往被告住處房間而已，並不足以資為被告與甲○○發生姦淫行為時，被告確已知悉甲○○係有配偶之人之補強證據。

又證人甲○○雖證稱伊與被告交往期間曾告訴被告伊並非單身等語（見偵 1卷第12頁反面及原審易字卷第34頁反面至第35頁筆錄），另被告亦供稱證人甲○○確有以英語對伊說「我不是單身」等語（見偵 2卷第13頁筆錄），惟被告復供稱「伊以為甲○○已離婚了，才會開始跟她交往。

伊主觀上認定甲○○是單親媽媽，因為她女兒與她同姓」等語（以上見偵 2卷第13頁及原審易字卷第41頁反面筆錄），此外參酌證人甲○○之女兒確姓何乙節，亦有戶籍資料查詢結果一紙在卷可稽（附於本院卷第73頁）等情，足見被告辯稱「伊只知道甲○○係一已離婚，且有一小孩從母姓之單親媽媽而已，伊不知甲○○已結婚」等語，應非無據，是證人甲○○雖曾告訴被告伊並非單身等語，惟被告主觀上既誤認為證人甲○○係一已離婚，且育有一從母姓之小孩之單親媽媽，自難遽認其與證人甲○○發生姦淫行為時，其確已知悉證人甲○○係有配偶之人，是上開情形，自不足資為證人甲○○所為之其與被告發生姦淫行為時，被告確已知悉其係有配偶之人之陳述係屬真實之補強證據。

５、又被告所有之車牌號碼為00－0000號之小客車於民國102年6 月14日確曾前往台南市○區○○路○段○○○號店（按即○○○○旅館台南館）消費一筆，名目為休息乙節，有車牌號碼為00－0000號之車籍資料及○○股份有限公司中華民國105 年3 月30日105 橋字第1 號函各一紙在卷可稽（附於偵2 卷第21頁及本院卷第115 頁），另被告於迭次訊問中亦供稱「（問：何時知道甲○○已婚？）答：102 年11月我在她的臉書上才看到她與告訴人的照片」（見偵2 卷第8 頁筆錄）、「伊一直到102 年9 月才在臉書看到甲○○跟她丈夫和小孩的照片，才知道他已婚，但那以後就沒發生關係了」（見偵2 卷第13頁筆錄）、「我是在102 年6 、7 月間左右，在甲○○臉書上被標籤的照片，照片裡面有小孩及告訴人，．．我才在聊天中暗示她是否有小孩、先生，她可能認為我應該知道，所以沒有明講，可是我那時候心裡面就知道她是有配偶之人，．．從102 年6 、7 月以後我就沒有再跟甲○○發生性行為」（見原審審易卷第21頁筆錄）等語，是本院審酌依被告上開供述，縱認被告於民國一０二年六、七月間即已自證人甲○○之臉書內容而知悉證人甲○○係有配偶之人，惟依有利被告認定之原則，該供述亦可認定被告係於民國一０二年六月十五日之後，始自證人甲○○之臉書內容而知悉證人甲○○係有配偶之人，是被告雖於民國一０二年六月十四日曾與證人甲○○一同前往台南市○區○○路○段○○○號○○○○旅館台南館休息，惟亦難因此即遽認被告與證人甲○○於民國一０二年六月十四日發生姦淫行為時，被告確已知悉甲○○係有配偶之人。

是上開情形，自不足資為證人甲○○所為之其與被告發生姦淫行為時，被告確已知悉其係有配偶之人之陳述係屬真實之補強證據，併予敘明。

６、雖上訴意旨以：㈠依證人甲○○之供述，被告與證人甲○○交往期間確曾與證人甲○○發生姦淫行為，且知悉證人甲○○係有配偶之人，原審僅以查無被告與證人甲○○於○○溫泉山莊與○○汽車旅館登記入住之資料，即認證人甲○○之供述為不足採，而未慮及其等可能係以「休息」之名義登記，因而為有利被告之認定，顯難昭折服。

㈡被告與證人甲○○發生姦淫行為之時，主觀上確實知悉證人甲○○係有配偶之人乙節，業據證人甲○○於偵審中證述明確，即被告亦自承「我們在一０二年四月之後開始交往，四月後就知道她有小孩，在我們交往與發生性行為期間，她有告訴我她不是單身，我有從證人甲○○的臉書上看過她小孩的照片」等語，足見被告與證人甲○○發生姦淫行為時應知悉證人甲○○係有配偶之人至明，原審疏未詳查，亦有未洽。

㈢依案發後被告寫給證人甲○○之電子郵件內容，其內所載「我真的不是不能體諒妳的處境（不然哪能堅持這麼久呢），只是這段長期抗戰期間…我是真的從來就不忍心故意傷害妳的」、「我曾認真想過，我們的這段經歷，或許可以寫成一篇很精采的故事，因為我們之間，是沒有結果的故事，最終妳還是會選擇回到最初的地方」、「妳永遠都是他的人，妳捨不得離開他，他也不想放過妳，確是不爭的事實；

我終究什麼都不是…妳對他就是捨不得、放不下，對他一點離開的念頭與意圖都沒有」、「妳讓我深深覺得，妳不僅對他、對小孩、對家人、對你自己都是自欺欺人」等文字，亦足以佐證證人甲○○所述被告知悉其係有配偶之人等語，應堪採信。

－等為由，因而提起本件上訴。

惟查：本件並無以證人甲○○、被告乙○○或車牌號碼00－0000號小客車之名義登記入住○○○○旅館臺南館與○○溫泉山莊之記錄乙節，有○○○○旅館臺南館民國104年3月10日104橋字第001號函及○○渡假山莊有限公司民國 104年3月6日函各一紙在卷可稽（附於偵 2卷第17頁及19頁），另客人如以休息泡湯名義前來○○溫泉山莊消費則無須登記房客資料及本件車牌號碼為00－0000號之小客車確曾於民國102年6月14日前往○○○○旅館台南館消費一筆，名目為休息之資料等情，亦有○○渡假山莊有限公司民國105年3月11日函及○○股份有限公司中華民國105年3月30日105橋字第1號函各一紙在卷可稽（附於本院卷第97頁及第 115頁），足見被告與證人甲○○確曾於民國一０二年六月十四日一同前往○○○○旅館台南館休息之事實，固堪採信，惟本件並無其他可資擔保證人甲○○所為之其於民國一０二年六月十四日與被告發生姦淫行為時，被告確已知悉其係有配偶之人之陳述係屬真實之補強證據乙節，已如前述，此外證人甲○○復無法具體指明其於何時、何地，另曾與被告發生姦淫行為，以供本院調查其與被告發生姦淫行為時，被告是否確已知悉其係有配偶之人，則揆諸前開說明，自難認被告應成立相姦罪，是檢察官上訴意旨以上開㈠所載之理由，提起上訴，應難謂有理由。

次查：本件證人甲○○雖曾告訴被告伊並非單身等語，惟被告主觀上係誤認為證人甲○○係一已離婚，且育有一從母姓之小孩之單親媽媽，因而尚難遽認被告與證人甲○○發生姦淫行為時，被告確已知悉證人甲○○係有配偶之人等情，亦已如前述，是檢察官上訴意旨以上開㈡所載之理由，提起上訴，自亦難謂有理由。

末查：告訴人丙○○提出之被告與證人甲○○之間之電子郵件之通訊內容，經核僅係被告表達其與證人甲○○分手後其個人之感受而已，其間並未提及其與證人甲○○發生姦淫行為時，其已知悉證人甲○○係有配偶之人之情形，足見其所書寫之電子郵件內容並不足資為證人甲○○所為之其與被告發生姦淫行為時，被告確已知悉其係有配偶之人之陳述係屬真實之補強證據等情，亦已如前述，是檢察官上訴意旨以上開㈢所載之理由，提起上訴，自亦難謂有理由。

五、是綜上所述，本件公訴意旨據以起訴之證據仍有瑕疵及疑義，本件並無可資擔保證人甲○○所為之其與被告發生姦淫行為時，被告確已知悉其係有配偶之人之陳述係屬真實之補強證據，被告辯稱上開等語，應堪採信，此外復無其他積極證據足資證明被告確有上開犯行，是被告被訴上開犯行，尚屬不能證明。

原審因而為被告無罪之諭知，認事用法，經核並無不合，檢察官上訴意旨仍認被告涉犯上開犯行，因而指摘原判決不當，依前所述，非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王全龍
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日