臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上易,116,20160406,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第116號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 郭俊賢
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度易字第952 號，中華民國105 年1 月15日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第5907、6137號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

郭俊賢持有第一級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之含第一級毒品海洛因之白色粉末壹包（驗餘淨重零點肆捌零捌公克，含外包裝袋壹只）沒收銷燬之；

扣案之注射針筒壹支、生理食鹽水壹瓶、夾鏈袋陸個及吸管貳支，均沒收。

犯 罪 事 實

一、郭俊賢前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院檢察署（以下簡稱雲林地檢署）檢察官以101 年度毒偵字第1333號為緩起訴處分確定。

嗣於緩起訴期間內復施用毒品，經撤銷緩起訴處分後，經臺灣雲林地方法院以101 年度訴字第877 號判決判處應執行有期徒刑8 月，嗣經本院（102 年度上訴字第626 號）及最高法院（102 年度台上字第4056號）駁回上訴而告確定，於民國103 年7 月18日執行完畢出監。

詎仍不知悔改，復基於持有第一級毒品海洛因之犯意，於104 年8 月21日前某日，向姓名年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子購得海洛因1 包持有後，於104 年8 月21日晚間10時30分許，因另案經臺灣雲林地方法院裁定羈押，在雲林地檢署拘留室內，經法警搜身時查獲含上開購得用餘海洛因成分殘留之白色粉末1 包（淨重0.5076公克，驗餘淨重0.4808公克）、注射針筒1 支、生理食鹽水1 瓶、夾鏈袋6 個及吸管2 支等物。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；

另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如上述具有證據能力。

本件扣案白色粉末1 包經送鑑定檢出微量海洛因成分殘留之鑑定報告，係檢察官依上開規定囑託衛生福利部草屯療養院（以下簡稱草屯療養院）為鑑定，揆諸上開說明，上揭鑑定機關所出具之書面鑑定報告即草屯療養院104 年9 月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書1 份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

㈡至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告郭俊賢於本院準備程序及審理時坦白承認，並為認罪之表示（詳本院卷第85頁之準備程序筆錄、第106、107頁之審判筆錄），復有含海洛因成分殘留之白色粉末1 包（淨重0.5076公克，驗餘淨重0.4808公克）、注射針筒1 支、生理食鹽水1 瓶、夾鏈袋6 個及吸管2 支等物扣案足資佐證，另有雲林地檢署法警職務報告、扣案物品清單在卷可稽（見他卷第1 至3 頁）。

扣案之上開白色粉末1 包，經送請草屯療養院鑑定，該院以溶洗方式進行檢驗，結果檢出微量海洛因成分殘留，送驗數量為0.5076公克，驗餘數量為0.4808公克，此有該療養院104 年9 月14日草療鑑字第0000000000號鑑驗書附卷足憑（見他卷第13頁）。

㈡綜上，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

本件事證明確，被告非法持有第一級毒品犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪：㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經雲林地檢署檢察官以101 年度毒偵字第1333號為緩起訴處分確定。

嗣於緩起訴期間內復施用毒品，經撤銷緩起訴處分後，經原審法院以101 年度訴字第877 號判決判處應執行有期徒刑8 月，嗣經本院（102 年度上訴字第626 號）及最高法院（102 年度台上字第4056號）駁回上訴而告確定，於103 年7 月18日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份（見本院卷第27至39頁）在卷可考，其於徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

四、原判決撤銷改判之理由：原判決以：「本案被告持有殘留微量海洛因之葡萄糖1 包，然其內之海洛因既極為微量，根本無法再供吸食或供不法用途，行為本身及侵害之法益暨對國民之身心健康影響均極輕微，難認有科以刑罰之必要，應不具實質之違法性。」

之理由，因而為被告無罪諭知，固非無見。

惟查：㈠本件扣案之白色粉末1 包，淨重為0.5076公克，經送草屯療養院鑑驗後，鑑定機關從上開白色粉末採0.0268公克之微量，以溶洗方式進行檢驗，仍驗出微量海洛因（Heroin）成分殘留，顯見扣案整包白色粉末均含有海洛因之成分，該整包白色粉末之淨重達0.5076公克，已非少量，且觀之實務案例，認定因持有之毒品極為微量，而欠缺實質違法性之情形，大多係指在置放多年、已不再使用之殘渣袋、吸管杓、塑膠吸管挑食器等物品上，發現極微量毒品殘留（原審卷一第29至38頁所附之臺灣高等法院97年度上易字第2288號、臺灣高等法院高雄分院100 年度上易字第339 號刑事判決參照），而本件被查獲係整包含海洛因成分之白色粉末，且正在供施用毒品使用中，並剛持有不久，而非閒置多年未用，顯與實務上認定無實質違法性之案例有別。

㈡被告迭於偵查、原審及本院審理時，一再明確供稱：扣案之含海洛因成分之白色粉末係供稀釋伊所施用之海洛因使用等語。

另有扣案之注射針筒1 支、生理食鹽水1 瓶、夾鏈袋6 個及吸管2 支等物，足證被告上開供述屬實。

本件扣案物品既仍供被告非法施用海洛因使用，則被告持有上揭扣案物品，自具實質違法性，原審認被告持有本件扣案之白色粉末，根本無法再供吸食或供不法用途，而欠缺實質違法性，顯與被告之供述及事實不符，自不足採。

㈢又毒品危害防制條例第1條規定：「為防制毒品危害，維護國民身心健康，制定本條例。」

，是以毒品危害防制條例之制定，旨在防制毒品危害，維護國民身心健康，對於具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製劑及影響精神物質與其製品，予以管制，並區分其等級及品項，就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓、施用、持有，乃至非法使人施用及引誘他人施用各級毒品之行為，分別明定其處罰（參照最高法院94年台上字6196號判決意旨）。

是持有毒品之行為，是否具備實質違法性，須參照上開毒品危害防制條例第1條之立法精神以判斷之。

本件被告有多次毒品前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參，其迄本件被查獲時，猶未戒除毒癮，仍持有扣案之物品，隨時供施用毒品使用，核其所為，已嚴重危及身心健康，且深受毒品之傷害，明顯違背上述毒品危害防制條例第1條之立法精神，而具實質違法性，原審認本件被告行為本身及侵害之法益暨對國民之身心健康影響均極輕微，不具實質之違法性，自屬無據。

㈣綜上所述，本件被告所為持有第一級毒品之犯行，仍具實質違法性，而非原審所認定之欠缺實質違法性，檢察官上訴意旨指摘及此，為有理由，原判決為被告無罪之諭知，即有未洽，自應由本院將原判決撤銷改判。

五、爰審酌被告前曾多次因施用毒品案件經觀察、勒戒及施用毒品經判處罪刑確定入監服刑之素行，其再犯本件持有第一級毒品罪，顯未知警惕，未徹底戒除毒癮，及其所持有毒品之數量、國中畢業之智識程度、已婚、有小孩之家庭狀況、之前從事鐵工之工作、犯後於本院坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

六、扣案之含海洛因成分之白色粉末1 包（淨重0.5076公克，驗餘淨重0.4808公克），係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；

至包裝上開毒品之包裝袋，係用於包裹毒品之用，仍有微量毒品沾黏其上無法析離，應一併依上開規定沒收銷燬之。

扣案注射針筒1 支、生理食鹽水1 瓶、夾鏈袋6 個及吸管2 支等物，係被告所有供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第一庭審判長 法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日

附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第11條第1項
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。