臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上易,214,20160406,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第214號
上 訴 人
即 被 告 黃浚賓
上列上訴人因家庭暴力防治法案件，不服臺灣雲林地方法院104年度易字第922號中華民國105年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104年度偵字第5470號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892、1402、5960號判決意旨參照）。

二、被告乙○○上訴意旨略以：原審103年度家護字第562號民事通常保護令裁定有瑕疵，該保護令是丙○○去關說法官才核發的，因為他都去派出所及斗六簡易庭擔任志工，而與公務員打交情進而妨害司法公正，故該裁定本身就是違法，並衍生出本案，原判決認事用法顯有違誤云云。

三、經查：

㈠、原判決依憑被告之自白（見原審卷第76至77頁），佐以原審民國103年10月16日103年度家護字第562號民事通常保護令裁定、雲林縣政府103年12月31日府衛醫字第0000000000號函暨所附教育輔導日程表、104年3月20日府衛醫字第0000000000號函暨所附教育輔導日程表、雲林縣政府送達證書、雲林縣衛生局醫政科103年11月6日電話紀錄表等證據資料（見原審家護抗字卷第5至8頁；

警卷第8、10至11、13至16頁），而認定被告係丙○○、甲○○之子，彼間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係。

被告前經原審於103年10月16日，以103年度家護字第562號民事通常保護令裁定，令被告①不得對丙○○及其家庭成員甲○○實施身體或精神上不法侵害之行為；

②不得對丙○○為騷擾行為；

③應遠離丙○○位於雲林縣○○市鎮○里○○路000巷0號之住所至少100公尺；

④應於6個月內完成認知教育輔導12小時（每2週1次，每次至少2小時）之處遇計畫；

⑤有效期間為1年。

上開保護令並已合法送達於被告收悉（被告對該保護令提起抗告，由原審於103年12月3日，以103年度家護抗字第25號裁定抗告駁回確定）。

嗣雲林縣政府先後以103年12月31日府衛醫字第0000000000號函、104年3月20日府衛醫字第0000000000號函，通知被告應分別於104年1月9日、3月27日下午13時30分，至國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院（下稱臺大醫院雲林分院）斗六院區精神衛生大樓1樓報到，並參加認知教育輔導（每次2小時）。

詎被告已知悉各該日應遵守上開保護令要求參加認知教育輔導，仍基於違反保護令之單一犯意，無正當理由拒絕參加，而未完成認知教育輔導課程，以此方式違犯上開保護令等情屬實。

核其所為係犯家庭暴力防治法第61條第5款之違反保護令罪。

並說明被告要完成本案保護令所指之加害人處遇計畫原須接受多次輔導，雖先後受通知仍多次未前往報到參加認知教育輔導，惟其所為係未完成同一保護令之處遇計畫，仍應以違反一保護令罪論處。

且以被告收到上開保護令後，固提起抗告，惟經原審以103年度家護抗字第25號裁定駁回抗告確定，有該院103年度家護抗字第25號民事裁定在卷可查（見原審家護抗字卷第11至14頁）。

依當時修正前家庭暴力防治法（104年1月23日立法院三讀通過修正後條文，自104年2月4日公布施行）第15條第1項規定：通常保護令之有效期間為1年以下，自核發時起生效，不再準用非訟事件法或民事訴訟法有關裁定生效之規定，且依修正前家庭暴力防治法第20條第2項、非訟事件法第46條、民事訴訟法第491條第1項等規定，被告對通常保護令裁定之抗告無停止執行之效力（修正後家庭暴力防治法第20條已明定：「關於保護令之裁定，除有特別規定者外，得為抗告；

抗告中不停止執行。」

）。

是被告縱提起抗告，惟在抗告期間，仍不得為違反保護令之行為至明，則被告於上開保護令自103年10月16日核發之日起，就應遵守該保護令之內容，於6個月內（即至104年4月15日止），完成認知教育輔導12小時。

被告未依雲林縣政府通知，於104年1月9日、104年3月27日13時30分，至臺大醫院雲林分院斗六院區精神衛生大樓1樓報到並參加認知教育輔導，即有違上開保護令。

參以被告供稱已知悉上開保護令之內容，也有收到要上課之函文通知等語（見偵查卷第14頁；

原審卷第47頁），且於103年11月6日經雲林縣衛生局醫政科電話聯絡後，被告也表示：103年10月27日已提起抗告，所以要請假，待判決確定後再看是否需要接受處遇等語（見警卷第8頁），然被告在其抗告遭駁回確定後之104年1月9日、3月27日，仍未參加認知教育輔導課程，其主觀上有違反保護令之犯意至明。

另敘明被告雖辯稱保護令是丙○○、甲○○去關說法官才核發的，本身就是違法，我去上課就是認罪云云，但稽之被告所供：（你的《關說》證據是什麼？）法官本來是楊皓潔，決行後來變成林秋火法官，而且臺南高分院也有撤銷這個保護令云云（見原審卷第47頁）。

經查法院基於公平審判，在審級制度之設計，原審法官與上級審法官相異乃事所當然，此觀刑事訴訟法第17條第8款規定，法官於該案件曾參與前審之裁判者，即構成應自行迴避之事由可明。

再者，修正前家庭暴力防治法第20條規定：「於保護令之裁定，除有特別規定者外，得為抗告。

保護令之程序，除本章別有規定外，準用非訟事件法有關規定；

非訟事件法未規定者，準用民事訴訟法有關規定。」

非訟事件法第44條第1項復規定：「抗告，除法律另有規定外，由地方法院以合議裁定之。」

（因保護令事件屬家事事件法第3條第4項第13款之丁類家事非訟事件，故修正後家庭暴力防治法第20條第1項已規定：「保護令之程序，除本章別有規定外，適用家事事件法有關規定。」

家事事件法第94條第1項復規定：「對於第一審就家事非訟事件所為裁定之抗告，由少年及家事法院以合議裁定之。」

）是以，上開保護令既為楊皓潔法官所核發（見原審家護抗字卷第5至8頁），被告提起抗告，另分由黃瑞井法官、潘雅惠法官、林秋火法官組成上級審合議庭審理（見原審家護抗字卷第11至13頁），於法自無不合。

㈡、又被告前因違反保護令之案件，經原審以104年度易字第116號各判處有期徒刑4月（辱罵甲○○部分）、3月（辱罵丙○○部分），應執行有期徒刑5月；

被告提起上訴後，由本院以104年度上易字第684號判決將辱罵丙○○部分撤銷改判無罪、辱罵甲○○部分（有期徒刑4月）則駁回上訴確定等情，有各該判決書與臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按（見原審卷第31至41、79至91、136頁），其改判被告部分無罪之理由，乃係無證據證明被告確有辱罵丙○○「幹你娘」，並非指摘上開保護令有何無效或違法之處（見該判決無罪理由之說明，原審卷第89至91頁）。

準此，被告空言指摘保護令是無效，上級審也有撤銷保護令云云，亦不足採。

㈢、至違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，只須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。

又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。」

係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。

倘無正當理由或非無法避免，自無適用之餘地（最高法院104年度臺上字第3158號判決意旨參照）。

蓋法律頒布，人民即有知法守法義務；

是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，當不可擅自判斷，任作主張（最高法院100年度臺上字第156號判決意旨參照）。

上開保護令已經上級審駁回抗告而確定，又雲林縣政府寄送被告之103年12月31日府衛醫字第0000000000號函、104年3月20日府衛醫字第0000000000號函亦均已送達被告收悉，已如前述，而前開函文內復已明確載明：倘有事無法出席，請於課程前一日來電完成請假手續，並斟酌請假次數，以避免無法於法定期間內完成處遇計畫，而有違反保護令之虞等語甚詳，已明確告知被告不參加教育輔導課程將會違背保護令，被告自不能委為不知。

否則任何人空言泛指保護令不生效力任意違背，法院便應適用上開規定減免刑責，當非立法本意。

另以原審審理被告前開案件時（原審104年度易字第116號），曾囑託請嘉義長庚紀念醫院鑑識被告於行為時之辨識行為違法及依其辨識而行為之能力是否有顯著降低之情，經該醫院就被告個人史、精神病症及案情經過等綜合判斷，於鑑定結果欄載稱：被告智能應有中等以上，其罹患「慢性妄想型思覺失調症（舊稱「精神分裂病」）」已多年，未曾接受治療，其個人功能、職業功能及社會功能皆已退化，現實感不佳，並有「酒精濫用」或「酒精依賴」問題，人格亦有妄想性人格傾向。

其否認有幻聽，但有明顯被害妄想、誇大妄想等精神病症，案發當日，其因受妄想等精神病症影響，失去思考理解與判斷能力，相信其父偷走其對中1千萬大獎的發票，因而公然對其父母親辱罵，觸犯公然侮辱罪。

推測其於案發當時，已因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力『顯著減低』等語，有嘉義長庚紀念醫院所出具之精神鑑定報告書1份附卷可憑（見原審卷第65至71頁），衡以本件違反保護令之犯罪時間、態樣、手段雖與前開案件不同，但被告罹患「慢性妄想型思覺失調症」已多年，於審理時仍一再供稱：保護令是關說才取得，已經被撤銷云云（見原審卷第47、116頁），對於法院之說明絲毫無接受之意思，未見有精神狀態改善之處，故其於本案行為當時，確有因精神疾病等精神障礙因素，使其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，爰依刑法第19條第2項規定減輕其刑。

並審酌被告無視法院核發之保護令，未於期限內遵期完成法院裁定之相關處遇計畫，顯有悖於家庭暴力防治法為求積極有效防止家庭暴力事件再度發生之立法本旨，足認其法治觀念不足，及被告有上開違反保護令之前科（不構成累犯），平日一人獨居，以撿拾資源回收為生，經濟狀況不佳，暨其未完成處遇計畫之程度較為嚴重（應完成12小時，卻1次也沒去），兼衡被告本案違反保護令之行為，較諸其再為家庭暴力行為而違反保護令之情節為輕等一切情狀，量處被告拘役20日，並諭知易科罰金之折算標準。

復敘明公訴意旨謂：被告於雲林縣政府以103年10月28日府衛醫字第0000000000號函、104年4月30日府衛醫字第0000000000號函，通知其於103年11月7日、104年5月8日參加認知教育輔導課程時，均未能遵期參加，而違反上開保護令。

因認被告此部分涉犯家庭暴力防治法第61條第5款之違反保護令罪嫌云云。

惟查：關於103年11月7日應參加課程之部分，因被告收到上開保護令後，曾提起抗告，業如上述。

抗告期間，該保護令僅有執行力而未有確定力，被告以保護令尚未確定為由拒絕參加認知教育輔導，難謂無正當理由。

況雲林縣衛生局醫政科於103年11月6日電話聯絡被告，被告亦表示：103年10月27日已提起抗告，所以要請假，待判決確定後再看是否需要接受處遇等語（見警卷第8頁），自已生請假之效力，若於該日未到，自不能逕以違反保護令罪論處。

104年5月8日應參加課程之部分，因上開保護令已明載：應於6個月內完成認知教育輔導12小時（每2週1次，每次至少2小時）之處遇計畫。

以保護令核發之日（103年10月16日）起算，被告至遲應於「104年4月15日」前完成認知教育輔導，是雲林縣政府函知被告於「104年5月8日」參加認知教育輔導課程，實已超出保護令諭知之期限，被告有無必須遵守之必要？尚非無疑。

況該次函文係於104年5月6日「寄存送達」於斗六西平路郵局，此有雲林縣政府送達證書1份在卷可憑（見警卷第19頁），似未合法送達於被告。

則被告此次未去上課之行為，當不能以違反保護令罪論科。

是此部分檢察官既不能證明被告犯罪，原應為被告無罪之諭知，惟公訴人認該部分犯行，與上揭論罪科刑部分屬單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，且對被告否認犯罪所執辯詞如何認不足採，加以指駁說明。

所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

四、被告上訴仍否認犯行，一再以相同辯詞置辯，所指摘或表明者，形式上觀之，均不足認為原判決有何不當或違法而構成應予撤銷之具體事由，實與未敘述具體理由無異。

是被告提起上訴，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，要難謂其上訴書狀已經敘述具體理由。

揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張宜柔
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
家庭暴力防治法第61條：
違反法院依第14條第1項、第16條第3項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣100,000元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。