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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第631號
上 訴 人
即 被 告 施月蘭
林德建
上 一 人
選任辯護人 張文嘉律師
上列上訴人等因妨害家庭案件，不服臺灣臺南地方法院105年度易字第51號中華民國105年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵字第6962號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○為丙○○之妻，且迄今婚姻關係存續中，係有配偶之人；
甲○○亦明知乙○○係有配偶之人，竟各自基於通姦與相姦之犯意，於民國104年2月28日上午10時30分許起至同日13時48分許止期間內，在臺南市○○區○○路000號○○汽車旅館312室房間內，以性器接合之方式為性交行為一次。
嗣因丙○○業已委請徵信社人員尾隨發現乙○○與甲○○前往上開汽車旅館，徵信人員旋通知丙○○到場，待乙○○及甲○○離開旅館房間，趁開啟車庫大門之際，隨即由徵信社人員報警，並拍攝現場情形及蒐集旅館內已使用之保險套一個、衛生紙團等證物交與員警，嗣經送驗結果，發現保險套內、外側斑跡上檢出與乙○○、甲○○相符之DNA-STR型別，衛生紙團精液斑上則檢出與甲○○相符之DNA-STR型別，而查悉上情。
二、案經丙○○訴由臺南市政府警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，查證人丙○○、李○峰二人於警詢之證述，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告二人均不同意作為證據，原則上不得作為認定被告二人犯罪之證據資料。
另亦無證據得證前開證人於警詢中之陳述具有刑事訴訟法第159條之2所示「具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要」之回復證據能力之外部情況要件，是前揭證人於警詢之證述，應不得採為本案證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
查被告二人於本院審理時對證人丙○○、李○峰、黃世豪等人於偵查中所為陳述之證據能力均不爭執，且本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
揆諸前開規定，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
三、現場照片與蒐證光碟、保險套與衛生紙及鑑定報告部分：㈠按私人不法取證係基於私人之地位，侵害私權利，此與偵查機關「違法」蒐證有別，蓋私人非法取證之動機，或來自對於國家發動偵查權之不可期待，或因犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性，產生蒐證上之困窘，難以取得直接之證據，冀求證明刑事被告之犯行之故，而私人不法取證並無普遍性，且對方私人得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴或其他法律救濟機制，無須藉助證據排除法則之極端救濟方式將證據加以排除，即能達到嚇阻私人不法行為之效果，如將私人不法取得之證據一律予以排除，不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外，而私人尚需面臨民、刑之訟累，在結果上反而顯得失衡，且縱證據排除法則，亦難抑制私人不法取證之效果；
是偵查機關「違法」偵查蒐證與私人「不法」取證，乃兩種完全不同之取證態樣，兩者所取得之證據排除與否，理論基礎及思維方向應非可等量齊觀，私人不法取證，難以證據排除法則作為其排除之依據及基準，應認私人所取得之證據，原則上無證據排除原則之適用；
惟如私人故意對被告使用暴力、刑求等方式，而取得被告之自白（性質上屬被告審判外之自白）或證人之證述，因違背任意性，且有虛偽高度可能性，基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證，例外地，應排除該證據之證據能力（最高法院97年度台上字第734號、101年度台上字第5182號判決意旨參照）。
另婚姻關係為一男一女終生共同生活體，其以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而為保持夫妻共同生活之圓滿安全，夫妻應互負誠實及婚姻純潔之義務，婚姻關係對夫妻雙方而言具有人格利益，故干擾他人婚姻關係者，除侵害被害人之親屬權（配偶權）外，尚侵害配偶之人格，實甚明確。
㈡被告辯稱：扣案保險套與衛生紙之取得過程，係告訴人與徵信社人員以車輛阻擋被告甲○○車輛離去，擅自闖入被告甲○○所租用之○○汽車旅館312室，且告訴人拉扯被告甲○○使之襯衫鈕釦斷裂，並阻止被告甲○○離去，李○峰趁機登上二樓起居間拍照蒐證，而涉有強制罪嫌、侵入住居罪嫌及剝奪他人行動自由罪嫌，前開證物之取得係使用違法之方法取得，而告訴人與李○峰於312室一樓車庫鐵捲門開啟時隨即打電話報警，告訴人並在車庫內將手伸入被告甲○○駕駛之自用小客車內，拉扯被告甲○○穿著之襯衫，被告甲○○因遭控制而坐在車內動彈不得，則當時告訴人、李○峰實可等待警方抵達現場再與警方一起進入二樓起居間蒐證，然其等實非處於不能期待國家發動偵查權或犯罪證據有立即滅失之虞之情形，因此，現場照片與蒐證光碟、保險套與衛生紙，以及衍生之鑑定報告均不得作為認定被告甲○○等人有罪之證據等語（見本院卷一第14-17頁、第77頁）。
㈢經查，扣案之保險套與衛生紙，係被告甲○○、乙○○共同進入之○○汽車旅館312室車庫門開啟欲離開之際，經李○峰進去二樓房間取得後由告訴人交給歸仁分局仁德分駐所警員黃世豪保管於分駐所冰箱內，嗣後檢察官指示送驗，才由黃世豪請告訴人一同確認裡面之東西後送鑑定等情，業經告訴人、李○峰及黃世豪於偵查及審理中證述明確（告訴人部分見偵卷第22-24頁；
李○峰部分見偵卷第158-150頁、原審卷第67-76頁；
黃世豪部分見偵卷第147-150頁、原審卷第42-54頁），並有黃世豪警員之職務報告2份在卷足佐（見警卷第23頁、偵卷第100頁），此與偵察機關違法偵查蒐證無涉，應可堪認定；
又查，依原審勘驗告訴人提供之蒐證光碟內容如附表所示，告訴人與李○峰取得扣案之保險套與衛生紙過程亦可認定；
再依一般經驗法則，通姦或相姦行為，其行為均採取秘密之方式為之，其證據之取得，本極困難，夫妻之一方本於查證他方有違反婚姻純潔義務事實之動機，除非以強暴、脅迫等非和平方式取得被告或證人之陳述，若僅對於對方私人領域有輕微之侵犯，仍不能認私人取得之證據無證據能力；
被告固辯稱告訴人涉有強制罪嫌、侵入住居罪嫌及剝奪他人行動自由罪嫌，扣案之保險套與衛生紙之取得係使用違法之方法取得等語，然衡諸告訴人之取證過程並無關乎公權力之行使，本無刑事訴訟法上證據排除法則之適用，而告訴人固如附表編號1所示於汽車旅館車庫內與被告甲○○、乙○○發生拉扯及口角等衝突，係告訴人於氣憤下所為，縱有對被告甲○○為強暴行為，亦未因此而侵害被告甲○○之意思自由，致使其不得不承認犯行。
又李○峰於警方未到場前，為免證據滅失，先行取得證明被告等妨害家庭而無法取代之保險套與衛生紙等關鍵性證據，係以平和方式取得，縱未經被告同意而進入其等承租之旅館房間內，然當時被告等已開啟鐵門準備離去，其違法程度輕微，並無重大性，其因此取得之保險套與衛生紙自有證據能力。
又因此衍生所得之內政部刑事警察局對系爭扣案物所為之鑑定報告之證據能力，當無因毒樹果實理論而遭否定之餘地，附此敘明。
㈣再按因夫妻一方之行為，在客觀上，已足以導致他方對婚姻純潔產生合理懷疑時，他方本於去除婚姻純潔疑慮或證實他方有違反婚姻純潔義務事實之動機，而對對方私人領域有所侵犯，應非「無故」妨害他人秘密之行為。
本件告訴人係被告乙○○之配偶，此為被告乙○○所坦認，且有其個人戶籍資料在卷為憑（見警卷第14頁）。
基於保全婚姻及健全家庭，並維護己身配偶之身分法益，告訴人帶同徵信社人員，於案發當時在○○汽車旅館312室內，意圖找尋被告二人妨害婚姻之相關事證，並以照相及錄影器材拍攝被告二人間之行止及相關證物，依通訊保障及監察法第3條規定，該法所稱之通訊包含利用電信設備接收影像之有線及無線電信在內，則告訴人會同徵信社人員所拍攝內容，既係如同其耳目所親眼目睹之被告甲○○、乙○○二人間之行為舉止併其經過，告訴人顯自為通訊之一方，且非出於不法目的，尚非「無故」以照相、錄影竊錄他人非公開之活動，與刑法之妨害秘密及通訊保障及監察法之構成要件有間。
是以，現場照片與蒐證光碟應具有證據能力。
四、本案其餘認定有罪事實所引用之證據，檢察官、被告及其辯護人均未曾就證據能力表示異議，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及其理由：㈠訊據被告乙○○、甲○○固均坦承被告乙○○為告訴人之妻，而被告甲○○亦明知乙○○為有配偶之人，且婚姻存續中，以及於前揭時地同往○○汽車旅館312室房間等情，惟均矢口否認涉有通姦、相姦罪行，均辯稱：被告甲○○與乙○○當時係上司與部屬關係，當日至汽車旅館係談公事，其二人沒有發生性行為等語；
被告甲○○之辯護人為其辯護稱：鑑定報告中，保險套並無被告甲○○精液，故無法證明被告甲○○使用保險套與同案被告乙○○發生性關係，衛生紙雖有被告甲○○精液，但無乙○○液斑，故無法證明雙方發生性關係後使用衛生紙擦拭，應係被告甲○○於洗手間為自慰行為後擦拭使用等語。
㈡經查：⒈被告乙○○為告訴人丙○○之妻，且迄今婚姻關係存續中，係有配偶之人；
而被告甲○○亦明知被告乙○○係有配偶之人一節，均據被告乙○○、甲○○於本院供承在案（見本院卷一第80頁），並有被告乙○○個人戶籍資料一張（見警卷第14頁），此部分事實應堪認定。
又被告乙○○與甲○○於104年2月28日上午10時30分許至同日13時48分許止，同至位於臺南市○○區○○路000號○○汽車旅館312室房間內等情，業據被告乙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時均坦承在卷（見偵卷第23頁、原審卷第16頁、本院卷一第80頁），且互核相符，此部分事實亦堪認定。
⒉告訴人所委請之徵信社人員李○峰於原審結證稱：其因受告訴人委託，於104年2月28日與同事至○○汽車旅館欲抓姦；
其等先行在○○汽車旅館另定其他房間並在其內守候，待被告二人自行開啟房門欲上車離去時，即進入被告二人原休憩之房間內察看，並發現扣案之保險套與衛生紙等語（見原審卷第69-71頁），此過程與原審勘驗證人李○峰當日持攝影機拍攝整段蒐證過程如附表所示之內容相符，有原審勘驗筆錄一份在卷（見原審卷第67、68頁），證人李○峰此部分證述與事實相符，應可採信。
又證人李○峰於被告二人原休憩之312號房間內所蒐得之保險套一只與衛生紙一團，經檢察官委請內政部警政署刑事警察署鑑定後，認編號A2保險套內、外側斑跡上檢出與被告乙○○、甲○○相符之DNA-STR型別，編號B2保險套內側精液斑、外側班跡檢出與甲○○相符之DNA-STR型別，並在衛生紙團精液斑上則檢出與被告甲○○相符之DNA-STR型別等情，亦有內政部警政署刑事警察局於104年8月24日刑生字第0000000000號鑑定書一份附卷可參（見偵卷第112-114頁），是堪認被告乙○○與甲○○在前開時地確曾發生性行為。
⒊被告乙○○、甲○○雖辯稱：當日在○○汽車旅館僅係單純談公事，並未發生性行為云云。
惟單純討論公事，在公司內部辦公室甚或公司外之餐飲店等公開場所討論均無不可，何需至汽車旅館房間內洽談？被告二人前開所辯，與常情相違，顯難採信。
又在被告二人休憩之汽車旅館房間內所發現之保險套內外均檢出與被告乙○○、甲○○相符之DNA-STR型別一節，已如前述。
而依常情，被告二人若僅單純討論公事，衡情並無使用保險套之必要。
況該保險套內外同時檢出與被告乙○○、甲○○相符之DNA-STR型別，顯見被告二人均曾與該保險套接觸過，依保險套之通常用途係供男女性交所用之常情，當可認定被告乙○○、甲○○二人在前揭時地確曾發生性交之性關係。
⒋被告甲○○之辯護人為其辯護稱：鑑定報告中，保險套並無被告甲○○精液，故無法證明被告甲○○使用保險套與同案被告乙○○發生性關係，衛生紙雖有被告甲○○精液，但無乙○○液斑，故無法證明雙方發生性關係後使用衛生紙擦拭，應係被告甲○○於洗手間為自慰行為後擦拭使用等語，惟查，鑑定報告編號A2之保險套上，除有與被告甲○○相符之DNA-STR型別外，另有與被告乙○○相符之DNA-STR型別，若係因被告甲○○使用該保險套自慰，其上當無存有與被告乙○○相符之DNA-STR型別之理，且編號B2之保險套內側精液斑、外側班跡檢出與甲○○相符之DNA-STR型別，亦非如辯護人所稱保險套無被告甲○○之精液斑，是辯護人上開辯護意旨核與上開事證不相符合，應無可採。
㈢綜上所述，被告乙○○通姦犯行、被告甲○○相姦犯行，事證明確，堪可認定，均應依法論科。
二、論罪與駁回上訴之理由：㈠核被告乙○○所為係犯刑法第239條前段之通姦罪；
被告甲○○係犯刑法第239條後段之相姦罪。
㈡原審以被告二人犯行罪證明確，援引刑法第239條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1規定，並審酌被告二人未尊重自己及他人之婚姻關係，竟為滿足一己私慾而為前揭通姦、相姦行為，破壞家庭、婚姻之和諧，並造成告訴人心理痛楚之程度、被告二人於犯罪後均否認犯行之態度，另斟酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、對告訴人身心所造成之影響，暨其等之智識程度、生活狀況等一切情狀，就被告乙○○所犯通姦罪、被告甲○○所犯相姦罪，均各量處有期徒刑3月，且均諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日之折算標準，並敘明扣案之保險套、衛生紙均已經被告二人拋棄，而屬無主物，自無另行宣告沒收之必要，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦稱妥適。
被告不服原判決提起上訴，猶執陳詞否認犯罪，均無足採，業均論駁如上，其等之上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 蔡廷宜
法 官 林福來
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 楊雅菱
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第239條
（通姦罪）
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。
其相姦者亦同。
附表：
┌─────────────────────────────┐
│在場人員之位置： │
│⒈乙○○：畫面中原坐在黑色汽車後座後來下車之女。 │
│⒉甲○○：畫面中坐在黑色汽車駕駛座之男。 │
│⒊丙○○：畫面中衝向黑色汽車駕駛座將車門打開之男。 │
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│編號│時間 │內容 │
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│01 │00：00- │⒈丙○○衝向停放在汽車旅館車庫之黑色汽│
│ │00：23 │ 車駕駛座並將車門打開，雙手往甲○○衣│
│ │ │ 領拉扯，欲將甲○○扯出車外。 │
│ │ │⒉乙○○自黑色汽車後座打開車門，並往丙│
│ │ │ ○○方向跑去。 │
│ │ │⒊徵信社人員在一旁出口攔阻丙○○。 │
│ │ │⒋丙○○與乙○○發生口角。 │
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│02 │00：24- │⒈徵信社人員持攝影機往樓梯走去並上樓。│
│ │00：34 │⒉房間一入眼係床之一角，床旁邊（即畫面│
│ │ │ 左邊）係一張黑色按摩椅，按摩椅前面係│
│ │ │ 一張木頭色小圓桌，小圓桌旁邊（即畫面│
│ │ │ 右邊）係一張淺色有靠背之椅子。 │
│ │ │⒊徵信社人員往小圓桌方向走去。 │
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│03 │00：35- │⒈徵信社人員往電視方向（即畫面右邊）走│
│ │00：36 │ 去。 │
│ │ │⒉電視放置於電視櫃上，電視櫃左邊有一張│
│ │ │ 長方形桌子。 │
├──┼──────┼───────────────────┤
│04 │00：37- │⒈鏡頭往電視櫃下方拍攝，惟畫面太暗。 │
│ │00：38 │ │
├──┼──────┼───────────────────┤
│05 │00：39- │⒈徵信社人員拿起一裝有垃圾袋之垃圾桶，│
│ │00：42 │ 後將該垃圾桶放置於按摩椅前之地板上，│
│ │ │ 垃圾桶內有一被拿出來之保險套及已打開│
│ │ │ 包裝之保險套包裝套。 │
├──┼──────┼───────────────────┤
│06 │00：43- │⒈徵信社人員將垃圾袋拿起來，並將該垃圾│
│ │00：57 │ 袋放置於床上。 │
│ │ │⒉看了一下以後，將該垃圾袋拿起，往房間│
│ │ │ 浴室走去，並進入。 │
├──┼──────┼───────────────────┤
│07 │00：58- │⒈畫面太暗，隱約聽到徵信社人員翻動垃圾│
│ │01：10 │ 桶之聲音。 │
├──┼──────┼───────────────────┤
│08 │01：11- │⒈徵信社人員拿著裝有垃圾袋之垃圾桶並走│
│ │01：22 │ 出浴室。 │
│ │ │⒉走出浴室門口後，將該垃圾桶放置於浴室│
│ │ │ 前之地板上，隨即將該垃圾袋拿起並將該│
│ │ │ 垃圾桶放回浴室。 │
├──┼──────┼───────────────────┤
│09 │01：23- │⒈畫面太暗，只聽到摩擦垃圾袋之聲音。 │
│ │01：34 │ │
├──┼──────┼───────────────────┤
│10 │01：35- │⒈徵信社人員走出浴室，再房間內之床鋪走│
│ │01：52 │ 去，越過床，往右邊床頭櫃方向走去。 │
│ │ │⒉右邊床頭櫃上置有一電話機、一檯燈、一│
│ │ │ 面紙盒，及一未使用過之保險套（該保險│
│ │ │ 套之外紙盒包裝已被打開，內置有一紅色│
│ │ │ 外鋁箔包裝之保險套）。 │
├──┼──────┼───────────────────┤
│11 │01：53- │⒈畫面轉向床鋪方向，隨意拍攝。 │
│ │02：09 │⒉畫面往電視櫃方向望去，又轉回床鋪，往│
│ │ │ 左邊床頭櫃方向拍攝。 │
│ │ │⒊左邊床頭櫃上置有一台燈、一菸灰缸及一│
│ │ │ 已被打開並喝光之寶特瓶。 │
│ │ │⒋後鏡頭又隨意拍攝。 │
├──┼──────┼───────────────────┤
│12 │02：10- │⒈鏡頭亂晃動，畫面看不清楚。 │
│ │02：17 │ │
├──┼──────┼───────────────────┤
│13 │02：18- │⒈徵信社人員下樓。 │
│ │最後 │⒉告訴人與被告持續發生口角中。 │
│ │ │⒊畫面往告訴人與被告三人方向持續拍攝。│
└──┴──────┴───────────────────┘
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