臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上易,765,20170502,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第765號
上 訴 人
即 被 告 陳清根
選任辯護人 蘇顯讀律師
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣雲林地方法院105年度易字第524號中華民國105年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署105年度偵字第2527號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、陳清根因向黃于崇催討其父黃慶德（已歿）所借三角輪胎，迭生嫌隙，俟於民國105年1月26日下午某時許，陳清根再向黃于崇催討，獲允返還，乃駕駛自用小貨車搭載黃于崇至雲林縣○○鄉○○00之0號黃于崇住處倉庫取回三角輪胎；

詎陳清根於當日下午5時30分許，在上開倉庫前廣場，駕駛上開小貨車離去時，不慎撞死黃于崇豢養犬隻，陳清根應黃于崇要求而載往田地掩埋；

黃于崇同時騎乘機車至其耕作之雲林縣○○鄉○○村00號堤防內田地，因在田地內工作處(即附圖註記「工作」處)，見陳清根停車於同址堤防內產業道路(即附圖內註記「第二現場」)、以拖行方式搬運犬屍，心生不滿，乃騎機車至第二現場處附近與之爭執(附圖內註記「第一次爭執」處)，並要求陳清根以抱運方式搬運、掩埋於陳清根耕作田地內；

陳清根遂將犬屍運至其田地內，持圓鍬挖洞掩埋(即附圖註記「埋狗點」處)，黃于崇則在旁觀看及整理犬屍；

二人因挖洞深淺問題，再起言詞爭執，陳清根遂基於普通傷害之犯意，於同日(26日)下午6時許，在上開埋狗點附近(附圖註記「攻擊」處)，持圓鍬接續攻擊黃于崇之頭部、臉數下，黃于崇雖徒手阻擋，仍因之受有頭部外傷併腦震盪、顏面挫傷及擦傷、左前臂挫傷及擦傷。

陳清根旋即遭黃于崇拉扯跌倒、壓制在地，經黃于崇撥電話向林志文求援，警察因之據報趕往現場後，始悉上情。

二、案經黃于崇訴由雲林縣警察局斗六分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分

一、告訴人黃于崇於105年10月31日警詢陳述，為審判外陳述，與審判中結證內容並無不符，非證明本案犯罪事實存否所必要。

依上開刑事訴訟法第159條之2規定，自無證據能力。

二、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第60、135、137頁），當事人與辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信或證明力過低，而均認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳清根坦承於案發日先撞擊告訴人豢養犬隻致死，持圓鍬至「埋狗處」掩埋時，與之爭執拉扯等情，然矢口否認傷害犯行，辯稱：伊並未持圓鍬毆打告訴人，係因告訴人強押其挖洞掩埋犬屍、控制自由達二、三小時，復於挖洞完畢之時，高舉鏈鋸威脅要將伊與犬屍一併埋入，伊乃持挖洞之圓鍬，自下而上反擊擊中鏈鋸，告訴人傷勢係鏈鋸掉下時自己砸中造成云云。

惟查：

(一)被告先後於前揭時間，依序在倉庫前廣場撞死告訴人犬隻、因告訴人在「工作處」見被告在「第二現場」拖行犬屍、而至「第一次爭執處」與告訴人發生爭執、被告嗣將狗帶至其田地內「埋狗點」掩埋、又於「攻擊」處發生毆打等情，為證人黃永治、證人即告訴人黃于崇結證綦詳（原審卷第89-97頁、本院卷第211-213頁）、並當庭繪有現場圖即本判決附圖在卷(本院卷第235頁)；

被告對此圖示標註之「埋狗點」、「攻擊」處位置，均表正確(本院卷第212頁)，堪先認定。

(二)被告再於前揭時、地，以圓鍬攻擊告訴人致受有「頭部外傷併腦震盪、顏面挫傷及擦傷、左前臂挫傷及擦傷」一情，業經告訴人偵審中指證歷歷（偵卷第8頁、原審卷第73-89頁、本院卷第215-217頁），並據證人林志文證稱其到場後見告訴人臉部流血、被告手持圓鍬等語、證人陳建仁警員亦結證稱告訴人頭部受傷流血等語明確（原審卷第98、107頁），復有現場照片共5幀在卷、告訴人至國立成功大學醫學院附設醫院斗六分院（下稱成大醫院斗六分院）急診診斷證明書1份（警卷第6-9頁）、成大醫院斗六分院記載病歷在卷(本院卷第83頁)，確實有據，而堪認定。

(三)被告辯解不可採：1.依告訴人證稱：「(你傷口的照片，右眼下方的傷口，是被圓鍬打到的嗎？)是，而且眼部下方有明顯紅腫。」

(本院卷216頁)，徵之被告受傷照片，頭頂處、右顏面處挫擦傷流血，其中顏面處二處傷口位於右眼尾下方(即右眼窩與眉骨、顴骨內側相交處)，二處傷口彼此對應，且右顴骨明顯紅腫，顯係遭堅硬之物同時自低於或等同眼尾高度重擊所致，倘係告訴人高舉鏈鋸墜下，當不致先撞及頭部，又能造成眼窩內側之傷勢，兼以另有左前臂挫擦傷，顯係遭接續毆打所致，被告辯以該傷勢係告訴人所持鏈鋸掉落砸中造成云云，自無足採。

2.被告辯稱告訴人於現場有持鏈鋸對之威脅、控制自由云云，惟經告訴人否認，且證人林志文結證稱：伊到場時被告經告訴人壓制臉部而倒臥在地並緊抓圓鍬，伊先把圓鍬取走後，在場等候警員處理，現場並未看到鏈鋸等語(原審卷第102-104頁)、證人警員陳建仁結證稱：伊到現場處理之時，沒有注意有無鏈鋸、當時沒有人提到鏈鋸、係被告後來做筆錄才提到等語(原審卷第111頁)，且被告就雙方肢體衝突過程，迭於警、偵中供稱：「當時是因為我將黃于崇的狗不慎輾斃，黃于崇要求我將狗掩埋所以我來到現場，我動手挖洞要掩埋狗時，黃于崇對著我說，洞挖大一點，要將我和狗一起掩埋，他便動手搶我的圓鍬，一面還說要讓我死，要送我上路了，要我跟狗一起走，看我有何遺言趕快交代，我就緊抓圓鍬跟他互搶，一下子他跌倒，一下子我跌倒，然後我就被他壓制在地上」(警卷第1-3頁)、「是大家在那邊搶圓鍬，對方有出手打我跟罵我，他在那邊跟我僵持好幾個小時，我也不知道他有受傷，可能是在互搶的時候拉扯到」(偵卷第7-8頁)，均無提及告訴人於衝突過程持有鏈鋸之詞，倘果有遭告訴人持鏈鋸威脅行兇之事，竟未於現場要求尋找兇器、亦未於警、偵筆錄中要求載明，殊不合理，自無足採。

3.被告再辯稱：衝突發生後，鏈鋸係在附近草叢中云云，惟告訴人於案發當日就鏈鋸之位置，迭為證稱：伊於田地除草時，見被告拖行犬屍，騎車帶鏈鋸至第二現場(即被告停車處)、並非與被告發生攻擊衝突之地點、伊不可能把鏈鋸放在田裡讓人拿走等語(本院卷第213、212、207頁)，衡以告訴人此核對現場附圖註記之「工作」、「停車」位置，距離非近，告訴人為免攜至工作田地內之鏈鋸置於原處，有遺失遭竊之虞，乃將鏈鋸隨車置放而繞行至被告停車處，確與常情相符；

縱然附圖所示「停車」處與發生「攻擊」處，相距非遠，亦不能由被U含混其詞，逕謂告訴人鏈鋸遺於「攻擊處」附近草叢中云云，佯為告訴人有持之衝突侵害之憑據。

4.按刑法上之正當防衛以遇有現在不法之侵害為前提，如不法侵害尚未發生，即無防衛之可言。

最高法院27年上字第2879號判例可佐。

被告雖辯稱：伊於挖洞準備埋狗時，告訴人在旁高舉鏈鋸威脅以：時間到了，要讓你死了，伊始持圓鍬反擊云云，然告訴人並無持鏈鋸在埋狗現場對之威脅，業如前述，縱於挖洞過程，或因犬隻死亡、或因久借輪胎未還，新怨舊隙，言詞齟齬，告訴人仍未犯刑章，亦非現行犯，並無對被告為任何現時不法侵害行為；

被告聞言不快，竟持圓鍬趨前接續毆打，肇生肢體衝突，不法侵害乃起於被告而非告訴人，自無從由被告主張正當防衛，所辯顯無足採。

(四)綜上，本件事證明確，被告傷害犯行，堪以認定，應依法論科。

被告及辯護人聲請傳喚證人廖西平以證明被告與告訴人離開倉庫前廣場之時間、勘驗現場以明相關位置云云，前者與犯行無涉、後者因同意告訴人所繪附圖位置，事證已明，且於本院最後辯論期日表明無證據請求調查(本院卷第224頁)，自無調查必要。

二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項普通傷害罪。被告傷害告訴人之數次舉動，時、地密接不可分，侵害法益同一，各舉動獨立性極為薄弱，依一般社會觀念難以強行分離，顯係基於單一犯意接續所為，應包括於一行為予以評價，屬接續犯，僅應論以一罪。

三、原審以被告犯行明確，適用刑法第277條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，論以普通傷害罪，復審酌被告為成年人之社會經驗，因細故爭執，而持圓鍬攻擊告訴人頭部，致對方受有腦震盪等傷害，迄今未與告訴人達成和解、賠償損害之犯後態度；

兼念及被告年邁，並無前科之素行(有臺灣高等法院被告全國前案記錄表1份可佐)、國小畢業之智識程度、獨居、務農、販賣農產品為生之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日；

併敘明犯罪所使用之農用圓鍬，因未扣案，欠缺刑法上之重要性，不另為沒收、追徵之諭知；

揆其認事用法無誤，依法量刑亦屬妥適。

被告上訴意旨，猶執係正當防衛等詞，否認犯罪，經論駁如前，其據此摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官章京文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
刑事第六庭 審判長法 官 林英志
法 官 陳金虎
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 106 年 5 月 2 日
附錄論罪法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
（普通傷害罪）
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。