臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上易,806,20170322,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上易字第806號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳友諒
上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度易字第714號中華民國105年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度偵字第3535號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳友諒犯詐欺取財罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得烏魚子柒片沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、陳友諒與葉毅峰於民國105 年1 月底某日，在址設嘉義縣○○鎮之○○○○廣場經由其等共同友人介紹而結識，當日葉毅峰即將其自行購買之烏魚子分享予陳友諒食用，並將剩餘之烏魚子7 片寄放在該店之冷凍庫內。

詎陳友諒竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之接續犯意，自105 年1 月底某日起至同年2 月7 日止，於前往○○○○廣場消費時，利用葉毅峰未在該店內消費之機會，向○○○○廣場員工薛麗金等人佯稱：其係葉毅峰之好友，葉毅峰積欠其債務，同意其自行取用上開烏魚子，致薛麗金等員工陷於錯誤，而烹調上開烏魚子予陳友諒食用，嗣葉毅峰前往○○○○廣場消費欲取用上開烏魚子時方發現上情，乃報警處理。

二、案經葉毅峰訴由嘉義縣警察局○○分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、本案以下認定被告有罪之積極證據中，部分雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而屬傳聞證據，惟檢察官、被告於審理過程中均同意或未爭執證據能力（原審卷第37頁、本院卷第68頁），本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程，並無違法不當情事，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，乃有證據能力。

二、訊據被告固坦承於105 年農曆過年前某日前往○○○○廣場消費時結識告訴人葉毅峰，葉毅峰當下請伊食用烏魚子後，伊後來曾再去過○○○○廣場，並且點菜食用烏魚子3 片等情，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊至○○○○廣場唱歌用餐時，向該廣場員工表示前天吃的烏魚子很好吃，伊想再點來吃，係店內員工「阿蜜」（按：即薛麗金）向伊推銷烏魚子，並稱售價為1 片新臺幣（下同）300 元，伊因此請「阿蜜」弄2 、3 樣小菜過來，係店內員工烹煮後端出來給伊享用，伊用餐完畢後並依該廣場員工告知之結算金額付款，並無詐欺犯行云云。

三、經查，被告上開犯行，有下列證據可資證明：㈠證人葉毅峰於原審證稱：105 年1 月底伊帶朋友張先生，張先生帶被告一起前往○○○○廣場消費，總共5 個人，當天伊切了3 、4 片烏魚子請大家吃，剩下大概還有7 、8 片，伊記得當時交給店內的朱姊（即朱紫鈺）保管，她放哪個冰箱我不清楚，除夕那天伊去找朱姊想把烏魚子帶回家，朱姊說已經吃完了，恰巧被告在旁邊的一桌，伊有看到一盤烏魚子放在桌子上，就跑去質問被告，被告說吃了就吃了，並沒有說是店員推薦的菜色，伊確定被告桌上的烏魚子是伊的，朱姊告訴伊烏魚子都是遭被告分好幾次吃完，裡面的伴唱小姐「阿蜜」也告訴我她烤一烤，被告嫌不好吃，還要她重新烤，「阿蜜」說她絕對沒有用1 片300 元賣給被告（原審卷第67頁以下）。

㈡證人朱紫鈺（朱姊）於警詢證稱：烏魚子是葉毅峰所有無誤，過年前葉毅峰原本拿烏魚子要來賣我們，我們沒跟他買（警卷第36頁），於偵查中證稱：過年前1 、2 個星期某天晚上我回到店裡面，看到被告在店內，桌上有一個盤子上面有烏魚子的殘渣，我看到就拿到廚房內清洗，後來葉毅峰來店裡問我他的烏魚子在何處，我跟他說我不知道，只是有幫被告收過空盤子，當時我去幫被告收空盤子時，被告說這些烏魚子大家都可以吃，我以為被告自己帶進來請大家吃，好像有看到桌上剩下一兩小片烏魚子在盤子上（偵查卷第45頁以下）；

烏魚子是被告吃的，我以為他拿來請大家吃，他跟葉毅峰交情不錯，我們不疑有他（偵查卷第47頁），於原審證稱：我平常在○○○○廣場負責煮菜，客人要吃什麼就點什麼，我會去點，葉毅峰本來要把烏魚子賣給我，我說不要，他就寄放在我這邊，除夕那天有看到裝烏魚子渣的盤子，我們沒有跟被告收錢，我們以為是被告要請小姐吃的，我跟葉毅峰說被告請店內小姐吃了，我們店裡沒有賣過烏魚子這道菜，除了葉毅峰以外，沒有人寄放烏魚子在店裡，葉毅峰沒有說被告來的時候可以吃，是被告來店裡唱歌的時候說可以切烏魚子來吃等語明確（原審卷第71頁以下）。

㈢證人周嬌雲於原審證稱：我是在○○○○廣場負責櫃檯的工作，要幫客人點歌曲，也要算帳，跟客人收菜錢的時候，廚房會有客人的單子，也會跟我講客人點了什麼菜，我大概會知道客人點了什麼菜，我們店裡面沒有賣過烏魚子這道菜，我也沒有跟被告收過烏魚子的錢，被告來○○○○廣場，除了是跟葉毅峰來之後，一直到2月被告還有來過，應該有五次以上等語明確（原審卷第79頁以下）。

㈣證人薛麗金於本院證稱：我們店裡面沒有賣烏魚子那麼高單價的東西，店裡面的烏魚子是安迪（就是在場的告訴人）拿來的。

（被告問：我當天去，妳說1 片要賣我300 元，我就說那切3 片給我，之後我吃完付完錢我就走了…是否如此？）沒有這件事情，我沒有收到錢。

…被告跟我說安迪有欠他錢，他打電話給安迪，談話內容為何我不知道，講完電話，就去拿烏魚子來烤。

…（安迪說除夕當天是被告先帶他的朋友去吃？）對。

（被告與他的朋友那次吃的烏魚子是否是安迪寄放的？）是阿，是之前寄放的。

…（被告帶他朋友去這次，他是用什麼理由跟你說，你們才拿烏魚子出來給他吃？）被告跟我說他有打電話給安迪，因安迪有欠他錢，之後被告他們就去烤烏魚子了，至於被告與安迪實際有無通電話我也不知道等語明確（本院卷第116頁）。

㈤被告雖以上開情詞辯解，然○○○○廣場各該員工均證稱：○○○○廣場僅係平價歌唱消費小店，並無販售烏魚子此道高單價的菜，且不僅證人薛麗金明確否認曾以一片300 元之代價向被告推銷，證人周嬌雲亦明確證稱：其從未向被告結算過烏魚子的錢等語明確，再參以：○○○○廣場員工明知店內冷凍庫內的烏魚子係告訴人寄放，倘擅自盜賣，嗣後勢必無法面對告訴人之質問及求償，因此薛麗金等員工自無可能擅自以每片300 元之代價向被告兜售，被告上開辯解已與常情不符。

況且，被告辯稱其接受薛麗金等人兜售推銷後，點了幾片烏魚子，連同其他小菜一併結帳云云，因烏魚子單價遠較其他小菜高，衡情被告應會清楚其究竟支付多少酒菜錢，然經本院追問後，被告均僅避重就輕稱：「（你吃完烏魚子有沒有付錢？）我有付錢。

（你剛剛好像有提到你是付喝酒的錢？）帳單就拿來是一起算的，我付完錢就走了。

（你付的錢裡面有無包含烏魚子的錢？）她們拿帳單過來，說多少錢就付多少錢。

（你當天喝了多少酒？）玻璃瓶裝的啤酒3-4 瓶，跟裡面的小姐一起喝的，我除了點烏魚子還有她們送的小菜。

（3-4 瓶玻璃瓶裝的啤酒要多少錢？）一瓶60元，3-4 瓶約180 元左右。

（當天究竟付了多少錢？）我不知道，帳單來我就付錢，我一定有付烏魚子的錢，不然隔天他們也會跟我討，而且算錯也是他們的疏忽。」

（本院卷第67頁），益證其此部分辯解並不可採信。

㈥綜合上開證人之證詞，可知告訴人請被告吃過烏魚子後，確實即將剩下的烏魚子寄放在○○○○廣場，被告明知於此，嗣後仍前往○○○○廣場向薛麗金佯稱：告訴人有積欠其債務，願意讓其享用烏魚子，○○○○廣場員工即誤以為真，而為被告將烏魚子烤熟並端出給被告食用，被告上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

四、核被告所為，係觸犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。起訴書犯罪事實業已載明：被告係對○○○○廣場員工佯稱…等語，論罪法條卻記載被告係觸犯刑法第320條第1項竊盜罪，顯係誤載，業經本院公訴人當庭更正，並經本院告知被告此項罪名以利防禦，併此敘明。

被告於上開期間本於同一犯意多次食用告訴人寄放之烏魚子，時間密接，侵犯法益同一，應係本於接續犯意為之，應論以接續犯之單純一罪。

五、原審未詳加勾稽比對證人上開證詞，亦未傳喚證人薛麗金到場，以致誤信被告上開辯詞，而為被告無罪諭知，其認事用法乃有違誤，檢察官依告訴人之請求提起上訴，主張被告有罪，為有理由，原審判決即屬無法維持，自應由本院予以撤銷改判。

六、爰審酌被告明知告訴人將烏魚子寄放在○○○○廣場，竟對該廣場員工施用上開詐術，使廣場員工將告訴人之烏魚子交付被告食用，所為乃有不該，又本案事證明確，被告猶矢口否認犯罪，顯無勇於面對司法改過之心，且迄今尚未賠償告訴人分文，取得告訴人之諒解，另斟酌告訴人當庭陳稱其大約係以一片600 至700 元之代價購買上開烏魚子，被告共食用7 片，市價即約4000至5000元，及被告自陳學歷係初中肄業，入監前打零工，月收入不一定，離婚，小孩均已成年，還有一個老母親87歲等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。

七、被告詐欺所得之烏魚子7 片，係被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項、第3項 ，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。