臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上更(一),4,20160428,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上更(一)字第4號
上 訴 人
即 被 告 劉銘凱
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院103年度訴字第718號中華民國103年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第3481、3641號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○共同販賣第三級毒品予劉清山部分撤銷。

甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年拾月；

販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

未扣案之○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，與劉家文連帶追徵其價額；

扣案之電子磅秤壹臺、夾鍊袋陸包均沒收。

事 實

一、甲○○、劉家文（已判決確定）明知愷他命（Ketamine，即俗稱之「K 他命」）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有、販賣，竟與劉家文共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，劉清山以其持用之0000000000號行動電話於102 年8 月16日晚上9 時49分許，撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話聯繫約定於臺南市安平區○○路上之「○○舞廳」對面等待，甲○○告以將指示他人前往接觸後，即指示劉家文前往交易，劉家文至上列地點後即將約5 公克之愷他命以新臺幣（下同）1,500 元之代價售與劉清山，並收取劉清山所交付之價金1,500 元後轉交與甲○○，甲○○由此次交易中獲取1,500 元所得。

二、嗣經警對劉家文所持用之0000000000號、甲○○所持用之0000000000號行動電話施以通訊監察，於103年2月26日下午2時55分許，經警至臺南市○○區○○○街00號7樓之10（陳家銘住處）搜索後，扣得劉家文所有夾鍊袋2 包，復至劉家文、甲○○位於臺南市○○路0 段000 號00樓之0 住處扣得夾鍊袋4 包、K 盤2 個，再循線查獲上情。

三、案經臺南市政府警察局第六分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、審理範圍：本件被告上訴後，經本院前審以104 年度上訴字第124 號判決，撤銷原判決關於被告甲○○被訴販賣第三級毒品予蔡重慶部分，並諭知無罪之判決，該部分經上訴最高法院以104 年度台上字第3735號維持本院前審判決，業已確定，是本件審理範圍，僅限於被告與劉家文共同販賣第三級毒品愷他命予劉清山之犯行，合先敘明。

二、證據能力部分：本件證人即同案被告劉家文、證人劉清山於警詢中所為之陳述，業經被告甲○○及其辯護人爭執其證據能力（本院卷第107-108 、137 頁），且查無刑事訴訟法第159條之1 至第159條之5 各項所列情形，依同法第159條第1項之規定，對於被告甲○○不得作為證據。

本判決後引之證據資料，除上述部分外，檢察官、被告及其辯護人表示同意採為證據（本院卷第107-108 頁、第137 頁），且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4 、第159條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○固坦承劉清山於102年8月16日晚上9時49分許以其持用之0000000000號行動電話撥打伊所有之行動電話，而與伊約定由伊叫人至○○大舞廳前與劉清山見面等情，然矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：劉清山打電話給伊，伊不知道要做什麼，伊就叫劉家文去看看，後來劉家文回報說劉清山要向伊借錢云云。

二、經查：㈠證人劉清山有於102 年8 月16日晚上9 時49分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話聯繫等情，業據劉清山於偵訊及原審證述在卷（偵1 卷第87頁、原審卷第99、106 頁反面），而被告於羈押訊問時，亦承認102 年8 月間其仍使用0000000000號行動電話（原審聲羈卷第8 頁），復有原審法院核發之通訊監察書、被告與劉清山所持用上開行動電話於102 年8 月16日通訊監察譯文1 紙在卷可稽（原審卷第79頁、偵1 卷第30頁）。

此部分之事實，應堪認定。

㈡被告於通訊監察譯文談話內容，係約定購買毒品K 他命：⒈本案檢警係依劉清山係於102 年8 月16日21時49分16秒以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話，依其監察內容涉嫌向被告購買愷他命，經警方通知，始於10 3年4 月21日至警局說明。

劉清山於當日偵訊時具結證稱：伊稱呼甲○○為「大凱」，102 年8 月16日之譯文確實是伊與「大凱」的對話，在講愷他命的事，約在○○大舞廳的對面見面，後來小弟問伊要買多少，伊說要買5公克，對方說要1,500元，就一手交錢一手交貨；

譯文中所指「生意上的事要與他聊天」就是指要交易毒品，當時甲○○有在賣雞，但伊不是因買賣雞隻的事情約甲○○見面；

伊與甲○○除了買賣毒品外，不會打電話聊天；

當日來交易毒品的小弟就是劉家文；

102年8月16日劉家文是受「大凱」之託賣伊1,500元之愷他命，該次交易成功伊有印象；

伊與甲○○在譯文中提到愷他命都是說「生意上的事」等語（偵1卷第87-88頁），而查悉被告與劉家文有此次販毒行為。

⒉劉家文於103 年2 月26日下午2 時55分許，經警查獲時，係供稱其所持有之愷他命704 公克係向被告以21萬元購得（此部分因證據不足，經原審為無罪諭知確定）。

檢察官於劉清山供出上情後，於103 年5 月21日提訊劉家文，劉家文於偵訊時證稱：102 年8 月16日之通聯譯文是「青山」與甲○○電話聯絡後，甲○○就說要派人去○○與「青山」交易毒品，那個人就是指伊；

伊拿5公克愷他命給「青山」，「青山」交給伊1,500元，伊回去就將1,500元給甲○○；

之所以知道要去「○○」前交易，是甲○○告知伊的；

交易的愷他命是甲○○的，但伊沒有印象是甲○○交給伊，或是伊在甲○○旁邊分裝的，交易的錢確實有交給甲○○；

這一次伊是幫甲○○販賣愷他命給「青山」；

伊與「青山」有認識等語（偵1卷第176頁反面）。

劉家文於原審時最終仍坦認伊有為此一販賣愷他命犯行等情（原審卷第123頁反面）。

⒊被告於102 年8 月16日晚上9 時49分許與劉清山之通話譯文內容為（A ：被告，B 劉清山，詳偵1 卷第30頁）：⑴「A：喂。」

、「B：喂兄仔。」

。

「A：按怎？」、「B：我要過去找你聊天。」

「A ：我們都沒辦法了啦。」

、「B ：是喔，這樣怎麼辦？」。

「A：要怎樣，有什麼事啦？」、「B ：沒啦，我有生意上要跟你聊天啊？」。

「A：啊。」

、「B：生意上要跟你聊天的。」

「A ：我叫人和你接觸就好了。

…」、「B ：好啊好啊好啊，阿要怎麼聯絡？。」

「A ：在○○對面，那裡相等，我叫人家打給你。」

、「B ：喔好啊好啊好啊。」

⑵細繹上開其二人之通訊內容觀之，被告確實於102 年8 月16日晚上9 時49分許有與劉清山約定要請他人在○○大舞廳前與劉清山見面。

核與劉清山與劉家文前揭證述交易愷他命之方式，係由劉清山與被告以電話聯繫交易愷他命事宜，並約定交易地點，嗣由被告指示劉家文前往交易等情相符。

又上揭通訊監察譯文之內容，亦與一般實務上常見販毒者與購毒者，為避免通訊內容遭檢警監聽，而僅於電話中確認雙方見面之地點，且於電話通話中亦均不直言聯繫何事，此實與一般毒品交易避免電話遭監聽而為人察覺係進行非法毒品交易，刻意於電話中以迂迴、隱匿之方式溝通之交易常態相符，正如劉清山前揭所證「生意上的事要與他聊天」是指要交易毒品，及劉清山、劉家文證述前揭通話內容係劉清山向被告購買愷他命。

且劉家文係受被告指示前去與劉清山交易1,500 元之5 公克愷他命，劉家文嗣後將1,500 元轉交被告等情，應非子虛。

⒋綜合上開通訊監察內容以及劉清山、劉家文於偵查中之證述觀之，劉清山與被告之通話內容與劉清山、劉家文在偵查所證述劉清山該次購買愷他命之交易模式相互勾稽，足認被告確有於102 年8 月16日販賣第三級毒品K 他命與劉清山之事實，堪以認定。

三、被告雖辯以下情：⒈證人劉清山就毒品交易之重要過程，於檢察官訊問時證稱：他後來叫一個伊不認識的小弟與伊聯絡，該小弟問伊要買多少，伊說要買5 公克，對方說要1,500 元云云，然於審理中卻又證稱：伊並未與該小弟交談云云，於偵訊與審理時就購毒時是否有與小弟交談乙節，前後不一，容有矛盾！況且，劉家文於偵審中均陳稱該次交易愷他命前已認識劉清山等語，亦與劉清山上開所陳不符。

另劉清山於檢察官訊問時證稱：伊除了買毒品外不會打電話與他聊天云云，然觀102 年8月25日監聽譯文之二則簡訊內容所示，被告與劉清山亦有閒話家常之情形，可見劉清山證詞之可性度甚低。

⒉劉清山於103 年4 月21日警詢時指證被告販毒之筆錄內容，與劉家文於103 年5 月21日借提出監之警詢時供稱被告販毒之筆錄內容，就販賣毒品之重點內容，幾乎一致，衡諸常情，實難想像兩個不同之人，於異時異地所製作之筆錄，竟能如此雷同，其中必有原因！⒊劉家文於103 年5 月21日警詢、偵訊中雖坦承有此販賣行為，是因為警察先提示劉清山筆錄，劉家文始坦承此情，劉家文於103 年5 月2l日前已就警察、檢察官所訊問之販毒犯行，無一不承認，故對於警察詢問此次與被告共同販賣與劉清山之犯行時，有極大之可能附和警方之誘導訊問無疑。

雖劉家文於辯論終結前仍以被告身分坦承此犯行，無非係基於為求偵審中自白之減刑及定執行刑之寬典！⒋本院前審審勘驗警詢錄音帶，關於案情重要內容，員警製作筆錄，完全沒有敲打鍵盤聲音，可見是筆錄詢問之前就事先打好，但本件係受詢問人即劉家文回答之前，先把答案打好，則警詢筆錄內容是否跟真實狀況相符即有疑問。

⒌再從102 年8 月16日監聽譯文所載來看，內容雖有些曖昧的地方，再把後面102 年8 月27日監聽譯文比對來看，102 年8 月27日那次被告很明確的問劉清山你不是很早就沒有看課本（即愷他命）。

劉清山回答，對我已經沒有看，但是我老爸懷疑東，懷疑西等語。

由此內容看，被告早知劉清山沒有在施用愷他命，被告怎麼會要求某人去販賣愷他命給劉清山？且案發之前，劉清山就有被被告及劉家文打過，彼此有些糾紛、仇怨，所以劉清山證詞未必真實，原審竟未加以釐清，遽認被告此次犯行，實難令被告折服云云，惟查：㈠劉清山於原審雖一度翻異其在偵查中之證述，證稱：前揭譯文中所述「生意上的事」是指要向甲○○買雞，後來因為沒有人打電話聯繫，所以伊就沒去○○大舞廳前，買雞乙事也沒消息；

伊沒有向劉家文買過愷他命，劉家文也沒有交付過愷他命給伊；

伊在警詢、偵查中證述向甲○○購買愷他命等情係因為太緊張，沒有碰過毒品這種事云云（原審卷第99頁反面-102頁反面）。

惟嗣後於同一審理期日經提示其偵訊筆錄後復證稱：當日有去○○舞廳與劉家文交易毒品，102年8月16日晚上，在伊印象中與伊交易愷他命之人是劉家文，伊可確定是劉家文來找伊；

伊與劉家文沒講話，在認出劉家文後，伊就拿1,500元給劉家文，劉家文就拿出1包愷他命給伊；

當天伊去○○大舞廳前沒有跟劉家文聯繫過，只跟甲○○聯絡；

伊在偵查中所述「譯文中提到愷他命都說是生意上的事」是實在的，偵查中記憶比較清楚；

其之所以證稱劉家文沒有交付毒品，是因為其很多事情都記不住等語（審卷第103-106、108頁反面-109頁），經核劉清山此部分證述情節與劉家文上開於偵查所述較為一致，且與前揭通訊監察譯文其與被告已約妥在○○舞廳對面，被告將派人與其接洽之情節較為相符，此部分之證詞，自較為可信。

再參酌劉清山於102 年8 月間購買毒品時迄其至原審為上開證述時，已1 年有餘，其對於上開購買毒品時與劉家文之對話等細節，自可能因時日久遠而記憶模糊，而劉清山接受檢察官偵訊時距離上開毒品交易時間較近，其記憶應較為可靠，更徵其於偵查中所證述其有於上開時、地與被告聯繫購買愷他命後，由劉家文前來販賣愷他命等情，應較為可採，自難以劉清山於原審中就其與劉家文見面後有無對話乙節，所述與偵查中略有不符即遽認其此部分之證述無可採憑。

參酌劉清山於103 年4 月21日偵訊前之警詢、偵查中均證述其於102 年8 月27日與被告愷他命交易未成功，其與被告對話中之課本，真的是書，其等在譯文中提到K 他命都是說「生意上的事」等情（關於起訴書附表編號2 部分，詳偵1 卷第73頁反面、78、88頁），顯見其並非一味配合檢警所提示之譯文而胡亂指述對被告不利之事項，益見劉清山所述其當日於警詢、偵查中係因緊張始證述對被告不利事項云云，與相關事證不符，自無可採憑。

況且，倘若劉清山是欲向被告接洽購買雞隻之事宜，而買賣雞隻並無任何觸法之虞，自可於電話中直言此事，並商妥購買數量、價金、交付雞隻時間、地點即可，豈有需迂迴地以「生意上之事」代稱購買雞隻事宜，且另由被告指揮其他人當面與劉清山協商購買雞隻事宜之必要，況被告自承從事賣雞、賣鞋、賣衣服等生意，劉清山並非從事同樣生意之人（本院卷第145-146 頁），故監察譯文所示「談生意的事情」，自應以證人劉清山所為前揭證述係購買毒品之事為可採。

再佐以依前揭通訊監察譯文所示內容，被告已與劉清山約定至○○大舞廳前等待，倘若劉清山苦等後無人與其接觸或嗣後不欲依約前往該處，自應再行聯繫被告，衡情亦不可能任意將此一約定置之不理，在在顯示劉清山於原審中證述其係因購買雞隻而與被告聯繫，嗣後並未至○○大舞廳等節，均與常情不符，難信為真。

另劉家文於該次交易愷他命前即已認識劉清山乙節，業據劉家文於偵查及原審中證述屬實（偵1 卷第176 頁反面、原審卷第112 頁），則證人劉家人於偵查中證稱不認識劉家文云云，並非可信；

又劉家文至○○大舞廳前倘已見到劉清山，自可逕行與劉清山進行交易，而無須再以電話聯繫，是劉清山於原審中證稱：當日晚間並沒有其他人打電話與其聯繫等情，亦難引為對被告有利之依據。

是可知劉清山於本院前審所證，係格於被告在場，而翻覆前詞，係事後迴護被告而已，自不足採為有利於被告之認定。

被告雖辯稱，依102 年8 月25日監察譯文所示，確有劉清山與被告話家常情事，依同年8 月27日監察譯文所示，劉清山亦提及「很早就沒看課本」( 指K 他命毒品) ，劉清山既早就沒有施用K 他命，如何會向被告購買K 他命，足認劉清山證詞不可信云云。

惟查，證人劉清山雖於102 年8月25日下午4 時13分許或晚上8 時9 分許，確有發簡訊詢問被告是否認識小龍( 外號豆豆) 之事並請被告回電或告知被告有朋友「志旻」「守仁」關心被告近況之內容（偵1 卷第30頁），然均係證人劉清山單方所發之簡訊，且係詢問被告事情，尚非被告所指係證人與被告間雙向之「打電話話家常」，此部分指摘，尚屬無據。

再者，同年8 月27日監察譯文雖有「不是很早就沒有看課本」之內容，惟此係在本件102年8 月16日行為之後，與本件無關，況劉清山於同日「不是很早就沒看課本」之言語前，亦稱「之前. . 你拿給我的那些課本」，亦證實確有於同年8 月16日購買系爭K 他命情事，所辯劉清山證詞前後矛盾乙節，即乏依據。

被告另辯稱，伊與劉家文曾打過劉清山，彼此有些糾紛、仇怨，所以劉清山證詞未必真實云云，惟查，被告自警詢起迄本院審理時始為此抗辯，亦未提出任何證據以實其說，且證人即購毒者劉清山於偵查時具結證稱：伊與甲○○、劉家文沒有恩怨等語（偵1 卷第88頁），被告所為辯解，難認可採。

㈡劉清山於本院前審證稱：事情已經過很久，但當日來○○舞廳對面與伊碰面的，伊的印象中好像是「紅燒」（劉志豪），因事情太久了，變成伊記成劉家文等語（本院前審卷第166 頁）。

另劉志豪亦於本院前審證稱該次與劉清山碰面係伊前往劉清山說要借錢等語（本院前審卷第162 頁）。

惟劉志豪身高約175 公分，體重約90幾公斤，而劉家文身高僅約168 公分，體重約73公斤，業據劉志豪、劉家文供述在卷（本院前審卷第167 頁），其二人之身高、體型完全不同，區別性極大，且劉清山於偵訊時亦證稱伊之前即見過劉家文2次（偵1 卷第87頁反面），則劉清山豈有誤認之理？是可知劉清山、劉志豪於本院前審所證，除與前揭本院認定之情不符，亦顯示僅係事後迴護被告而已，自不足採為有利於被告之認定。

㈢劉家文雖於原審中翻異前詞改稱：102 年8 月間伊已被通緝，甲○○有叫伊少出門；

伊雖然曾經販賣愷他命與劉清山，但地點多半在伊位於○○三街「○○○○」大樓住處；

伊究竟有無於102 年8 月16日晚上到○○大舞廳對面，販賣愷他命給劉清山，伊已經不記得；

伊於103 年5 月21日警詢、偵訊中坦承有此販賣行為，是因為警察先提示劉清山筆錄，伊始坦承，伊印象中沒有至○○大舞廳交付愷他命與劉清山過；

伊直到原審準備程序庭期後，始想起沒有於上開時、地販賣愷他命與劉清山乙事云云（原審卷第111-114 頁）。

然觀之劉清山於103 年4 月21日警詢、偵訊之證述內容（偵1 卷第72-74 頁、87-88 頁），均未提該次販賣之愷他命為何人所有、價金最後是由劉家文或甲○○取得等情，然劉家文於偵訊中卻明確證稱：該次販賣之愷他命為甲○○所有，也是甲○○交給伊的，向劉清山收取的錢也有交給甲○○等語（偵1 卷第176 頁反面-177頁），顯然劉家文所證述該次交易之細節，較劉清山前揭偵訊中所述更為詳盡，並非僅附和劉清山之說詞。

再者，劉家文於原審同次審理時亦證稱：伊從未有與甲○○有類似合夥販賣毒品的情形；

伊也不知道甲○○有沒有賣愷他命給別人，甲○○只有賣給伊愷他命等語（原審卷第117 頁）。

倘劉家文此部分所述為真，亦即劉家文從未受被告指示販賣愷他命，則劉家文自無於警詢、偵查中輕信劉清山證詞，自白其有於附表編號1 所示時、地經被告指揮販賣如附表編號1 所示愷他命與劉清山等情，反而直至原審103 年10月8 日準備程序後（距該次販賣愷他命時間已逾1 年）始想起其並未於該時、地販賣愷他命與劉清山之可能。

且此部分證述亦與其偵查中所述：被告也有賣給別人等情（偵2 卷第16頁反面）亦不相符。

是劉家文於原審中之前揭證述，應屬迴護被告之詞，難以採信。

又劉家文雖於101年6 月28日即遭通緝，然其當時住處位於臺南市○○區○○三街之「○○○○」大樓，距離位於臺南市○○區○○路2段之○○大舞廳相距不遠，該處巷弄頗多，兼之臺南市○○區○○路2 段道路筆直寬大，倘有警察於該道路實施臨檢，亦非難以發現、閃避，且被告劉家文於通緝中並非足不出戶乙節，觀之劉家文係於陳家銘位於臺南市○○○○0 街00號0 樓之00之住處遭警查獲，及依然毫無顧忌的繼續從事販賣愷他命之行為即明，故實難單以劉家文當時在通緝中，即推認劉家文並無至○○大舞廳前與劉清山交易愷他命之可能，辯護人此部分辯護意旨，尚難採憑。

㈣劉家文於103 年5 月21日之警詢筆錄經本院前審勘驗結果： 「在警方當場提示之前還有鍵盤聲，警員在詢問時均有一問一答，都有聽到明顯鍵盤聲，在此段之後，即雖是一問一答，但沒有聽到明顯的鍵盤聲。

內容則與本院先行勘驗譯文內容是相同。」

（本院前審卷第135 頁）。

而製作筆錄之警員林宏一於本院前審證稱：此部分是檢察官指揮偵辦，伊把劉家文借提出來訊問，在訊問劉家文時，有先依照劉清山的證詞先打好底稿，如果劉家文答的不一樣時再修改，一般伊是這樣製作。

那天伊有先在辦公室播放相關的通訊監察資料給他聽，聽完之後再帶到監聽室去問等語（本院前審卷第214-217頁）。

據此，可知警員林宏一先雖先依劉清山之筆錄打好底稿，再依劉家文答詢之內容予以修改，惟此亦屬警方製作筆錄之常用方式，亦均在劉家文自由意識下製作，並非以不法之方式命劉家文須照著該底稿之內容回答，此亦可從劉家文回答後林宏一仍須修改以符合劉家文之供述可得而知，是警員林宏一並非命劉家文須照著劉清山之說法回答。

故劉家文此次之警詢內容均係在其自由意識下所製作，並無遭警方以不法手段取供之情。

另辯護人主張該次警詢筆錄並無證據能力，該次筆錄本院並未據以為憑，已如上述。

是辯護人主張劉家文該次警詢筆錄是警員林宏一事先製作云云，亦不足為被告有利之認定。

㈤被告雖辯稱：劉家文坦承犯行，係期於偵審自白之減刑及獲得定執行刑之寬典所述，並不可採云云。

惟本件被告與劉家文確有共犯本件販賣K 他命犯行，不僅有劉家文自白，尚有證人劉清山證言、監察譯文附卷及扣案行動電話在卷等事證綜合認定有本件販賣K 他命犯行，非僅以劉家文自白為唯一證據，而認被告與劉家文共犯本件共犯販賣K 他命犯行，則共犯劉家文為求得減輕其刑寬典，而於偵審中自白，尚符常情，不得逕行反面推論劉家文係為獲得減輕其刑寬典，而故為不實自白，而認其自白不可採，此部分辯解，難認有據。

㈥被告另辯稱：劉清山該次與伊聯繫，係為向伊借錢云云，然朋友間相互借貸，並非法所不許之事，如以電話相約欲相談借款事宜，多半會於電話中表明此節，甚或先行磋商借貸金額、擔保物品等細節，令借貸雙方得以稍事評估是否欲出借款項。

然綜觀前揭被告與劉清山上開於102 年8 月16日晚上9 時49分許之通訊監察譯文全文，不僅未曾提到任何有關借款、金錢之事項，而與一般借款之情狀有違。

且與劉清山所述該次通話目的係為購買愷他命、買賣雞隻等情，亦均不相合。

堪認被告此部分辯詞，係屬臨訟杜撰，難以採信。

㈦現今警調普遍以監聽方式偵查販毒案件，已為週知之事實，買賣毒品之雙方莫不爭相約定於電話中隱去交易毒品品項、數量及價金等有關毒品之事，僅談見面、地點或以約定之暗語代稱毒品交易事宜，是電話對話內容，無法明白其交易之毒品品項、數量及價金，並不表示該通話非聯繫購毒，亦即販毒案件監聽譯文買賣雙方無任何指稱毒品、數量、價金者，已為常態，故通訊監察譯文以之為補強證據，非以事實全部必要，只要與購毒者證述相互利用，而足使販毒事實獲得確信者，即足當之，俾免開啟販毒者行險僥倖之機，而本件被告與劉清山係以「生意上的事」代稱購買愷他命，且劉家文亦隨即至約定之地點○○大舞廳對面與劉清山交易愷他命等情，已有劉清山於偵、審中之證述、劉家文偵查中之證述可資佐證，此與譯文中所顯示被告有允諾劉清山會派人至○○大舞廳對面與其接洽等節均相符合，自難單以由劉清山與被告之前開通訊監察譯文中未見明確之毒品交易數量、金額，即認該通訊監察譯文無可補強劉清山及劉家文之證述為真，是辯護人此部分辯護意旨，亦難認有理由。

四、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；

衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。

又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；

從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。

查，被告與劉清山無特殊交情，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，且劉家文業已坦承意圖營利而販賣第三級毒品愷他命，足證被告係由販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣愷他命主觀上具有營利之意圖，至為灼然。

五、綜上，被告與劉家文前揭共同販賣愷他命之犯行，洵堪認定，依法應予論科。

六、論罪科刑：㈠按愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法製造、運輸、販賣及轉讓。

被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2 月4 日修正公布，同年月6 日生效施行，修正前第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新台幣700 萬元以下罰金」，新舊法比較結果，修正後規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項，自應適用被告行為時法。

是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

又被告販賣所持有之愷他命之數量，未達純質淨重20公克以上，為毒品危害防制條例所不罰之行為。

被告所犯藥事法第83第1項販賣偽藥罪與販賣第三級毒品罪，有法條競合關係，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。

㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責；

共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。

查被告與劉家文就前揭犯行，依上所述，自有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

七、本院撤銷改判之理由㈠原審以被告甲○○與劉家文共同對販賣第三級毒品予劉清山罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。

惟按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，其性質屬類似不當得利之衡平措施，重點置於所受利得之剝奪，然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，然業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；

然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；

至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。

至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。

本件被告與劉家文共同犯罪所得之1,500 元，應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限，原審判決為「連帶沒收」之諭知，未有未洽（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議要旨參照）。

本件原審判決不問被告與共犯個人由販毒交易中實際所得為何，即諭知與共犯劉家文連帶沒收共同販毒所得，依據上述說明，即有違誤。

本件被告甲○○提起上訴否認販賣第三級毒品罪，指摘原審判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告無任何刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，被告正值青壯，不思努力工作賺取正當酬勞，竟藉此牟取不法利益，販賣第三級毒品愷他命予他人施用，使人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心，重則引發各種犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家社會之傷害可謂至深且鉅，並兼衡其犯罪之手段、販毒次數、所得金額不高，及被告為國中肄畢業之智識程度；

已離婚，從事賣雞工作，月入3-4 萬元，有3 名未成年子女需扶養等節，及其否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。

未扣案之販毒所得1,500 元，係由劉家文交予被告收取之等，已據劉家文證述在卷，該1,500 元顯由被告一人所得無誤，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

另供犯販賣毒品所用之行動電話，依毒品危害防制條例第19條第1項規定及共同正犯責任共同原則，應於被告該次罪名項下宣告沒收；

再者，「供犯罪所用之物」若予扣案，逕予宣造沒收即可，無所謂追徵價額之必要，然若該物未經扣案，即有追徵價額之需，此時，於共犯間仍會生重複追徵價額之可能，故應連帶追徵價額（最高法院91年度台上字第5583號判決、95年台上字第1781號判決、98年台上字第4003號判決、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈠、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號參照）。

經查，未扣案0000000000號SIM 卡1 張暨搭配上開SIM 卡使用之行動電話1 支，為被告所有，係供共犯販賣第三級毒品罪所用之物，因不能證明該行動電話業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應於販賣毒品罪主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與劉家文連帶追徵其價額。

至扣案電子磅秤1 臺、夾鍊袋6 包、K 盤2 個，為共犯劉家文所有，係供其販賣及預備販賣愷他命所用之物，業據共犯劉家文供述在卷（原審卷第35頁反面、122 頁反面、125-126 頁），應分別依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 陳學德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
附錄：論罪科刑法條全文
修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。