臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,100,20160421,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第100號
上 訴 人
即 被 告 蘇煥文
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第670 號中華民國104年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第1834號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、蘇煥文前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國91年5月2日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於91年4月16日以91年度營毒偵字第86號為不起訴處分確定；

復於92年間，因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於92年8月1日因停止戒治出監。

其後於93年、96年間因施用毒品案件，經原審法院及本院分別判處有期徒刑1年2月、10月；

又於98年、99年間因施用毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑4月、7月、1年、8月及經本院判處有期徒刑11月，另因竊盜案件，經原審法院分別判處有期徒刑8月（2罪）確定，嗣經原審法院裁定應執行有期徒刑4年2月確定，而於103年1月9日縮刑期滿執行完畢。

詎猶未戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得持有、施用，竟不知戒絕毒癮，於上開觀察勒戒執行後之5年內，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於104年7月14日晚間7 、8 時許，在臺南市○○區○里○000 號住處內，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣警方偵辦另案販賣毒品案件，於監聽期間得有合理懷疑蘇煥文向周朝卿購毒而有施用毒品之情形，乃於104 年7 月14日持法院核發之搜索票及檢察官開立之鑑定許可書前往蘇煥文住處執行搜索並於該日上午7 時45分許採集其尿液送驗呈可待因、嗎啡陽性之毒品反應，而查悉上情。

二、案經臺南市政府警察局佳里分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本件判決所引之證據，檢察官、被告於本院審理時，對該等供述及書面證據之證據能力，亦表示無意見，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為本案證據，而有證據能力。

二、訊據被告蘇煥文對於上開時地如何施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，迭據其於警詢、偵查及審理時均坦承不諱（見警卷第3頁、偵卷第43頁、原審卷第24-25頁、第27頁反面、本院卷第96頁），證人即承辦警員陳睿軒於本院審理時亦證稱：依據被告與周朝卿電話對話之監聽內容，有談到毒品交易之情形等語屬實（見本院卷第102頁反面），被告既向他人購毒，足認其自白施用第一級毒品海洛因乙節，應屬可信；

況被告為警查獲時所採取之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗結果，呈有可待因、嗎啡陽性反應（即海洛因代謝後之反應），此有該公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告1件在卷可稽（見警卷第16頁）。

綜上，足認被告確有於上開時地施用第一級毒品海洛因之情，已無疑義。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

查，被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年5月2日釋放出所，並經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於91年4月16日以91年度營毒偵字第86號為不起訴處分確定；

復於92年間因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所，施以強制戒治，於92年8月1日因停止戒治出監。

其後於93年、96年間因施用毒品案件，經原審法院及本院分別判處有期徒刑1年2月、10月；

又於98年、99年間因毒品案件，經原審法院分別判處有期徒刑4月、7月、1年、8月及經本院判處有期徒刑11月等情，有其前科紀錄在卷可稽，其於初次觀察勒戒執行完畢釋放後，已於5年內再多次犯毒品危害防制條例第10條之罪，嗣其再犯本罪，縱已距初次觀察勒戒執行完畢5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議意旨，自應依法追訴處罰甚明。

本件事證明確，被告犯行，堪予認定。

四、論罪科刑：㈠查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，被告持有第一級毒品後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所記載之刑案犯罪紀錄，並於103年1月9日縮刑期滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受徒刑執行完畢後，5年之內又故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

㈡被告雖以：伊尚未被採尿之前即向警方供稱有施用毒品之事實，符合自首要件云云。

惟按刑法第62條之自首規定，係於其犯罪事實未被發覺前，自行向有偵查犯罪之公務員申告其犯罪事實；

而所謂發覺犯罪事實，並不以偵查機關確切知悉該犯罪事實之具體內容為必要，只須有確切之根據得為合理之懷疑者，即足當之；

是偵查機關若已掌握相關事證而得有為合理之懷疑者，縱行為人向偵查機關承認犯罪，僅構成自白而非自首。

經查：本件係因檢警偵辦另案周順卿販賣毒品案件，對周順卿等人實施通訊監察，於通訊監察期間，獲悉周順卿與被告間疑有毒品交易情事，始由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官報請法院核發搜索票及開立鑑定許可書前往被告住處執行搜索並對被告採尿送驗之情，業據證人即承辦警員徐啟詔、陳睿軒分別於本院審理時證述明確（見本院卷第99-103頁），並有臺灣臺南地方法院檢察署105 年3 月21日南檢文洪104 毒偵1834字第16273 號函文附卷可稽（見本院卷第65-81 頁），而檢警機關申請搜索票必先掌握確切可靠之證據資料，否則承辦法官不可能據以核發，檢察官亦不可能貿然開立鑑定許可書交由警方據以執行採尿程序，被告既向他人購買毒品，而依據被告有多次施用毒品之前科，警方足可認定其購買毒品係為供己吸食之用，故可認檢警機關依據監聽之證據資料，已有確切根據而得有合理懷疑被告確有施用毒品之情形，被告縱於警方著手採尿前供稱有施用毒品之行為，充其量僅為自白而已，並不能認定構成自首而邀減刑之寬典，是被告辯稱其有自首云云，殊非可取；

又本件被告雖向警方供稱其施用之毒品係向周順卿所購買等語（見警卷第3 頁）。

惟本件係因檢警偵辦另案周順卿販賣毒品案件，對周順卿等人實施通訊監察，並在通訊監察期間，獲悉周順卿與被告間疑有毒品交易情事，已如上述，則檢警既由監聽中得知「周順卿與被告間疑有毒品交易情事」等情，可見檢警於監聽期間即得有合理懷疑周順卿有販賣毒品予被告之事實，是檢警顯係依據通訊監察而查獲上開周朝卿販毒之情，與被告事後之供述無涉，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，併予指明。

五、原審以被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項段，並審酌被告有多次施用毒品犯行，足認深陷毒品之害無法自拔，且對刑罰之感應力薄弱，理應加重其刑罰，俾能遠離毒品，而達戒除毒癮之目的，兼衡其國中畢業之教育程度，智識有限，入監前從事鐵皮屋搭建之工作，現與父母同住，另施用毒品性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後均坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑1年2月等情，本院核其認事用法並無違誤，量刑方面亦稱妥適，應予維持。

被告提起上訴主張其符合自首規定，原審未予減輕刑責而指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 陳學德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。