臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,1021,20170321,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1021號
上 訴 人
即 被 告 何廣盛
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第501號中華民國105年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105年度毒偵字第1213號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、何廣盛基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國105年4月3日下午4時許，在新北市板橋區大漢溪堤防邊，以將海洛因摻入礦泉水中，並使用其所有之注射針筒將之注入靜脈血管之方式施用海洛因1次。

嗣於105年4月5日上午10時20分許，因另案通緝經警逮捕歸案，並經警得其同意，於同日下午6時34分許採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，得悉上情。

二、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官再呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件被告何廣盛雖經合法傳喚，無正當之理由不到庭，惟其所犯係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之施用第一級毒品罪，其於原審準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。

是本案證據調查，不受第159條第1項（關於排除傳聞證據之規定）、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。

合先敘明。

二、被告非屬觀察、勒戒及強制戒治5年後再犯：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。

㈡查被告於97年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用傾向，再經同法院以裁定令入戒治處所施以強制戒治，後於97年12月5日停止其處分出監，同案並經臺灣士林地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第4號不起訴處分確定。

又於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後5年內，於100年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第745號判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，是被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯，雖其本件再度施用毒品之時間，在經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放5年以後，惟已不合於「5年後再犯」之規定，依上開決議，應依法追訴處罰甚明。

三、上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審準備程序與審理時均坦承不諱（見嘉義地檢署105年度偵字第1213號卷第17至18頁，原審卷第40、50頁），且被告於105年4月5日下午6時34分許，經警得其同意採尿送驗，結果呈可待因、嗎啡陽性反應，有毒品案被移送人姓名及代碼對照表、勘察採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份附卷可參（見新北地檢署105年度毒偵字第4245號卷第15至16、18頁），足認被告之自白與事實相符。

雖被告提起上訴辯稱其有自首，且警違法強制對其採尿云云，惟查：㈠按刑事訴訟法第205條之2規定「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；

有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」

，查被告前於104年間因施用毒品案，經士林地院分別判處有期徒刑8月、10月，定應執行有期徒刑1年4月，嗣經士林地檢署以105年執更緝字第48號通緝被告中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，而被告於通緝期間經新北市政府警察局板橋分局板橋派出所警員緝獲，板橋派出所警員經告知被告上開規定並經被告同意後，對被告採尿送驗（見新北地檢署105年度毒偵字第4245號卷第8、10頁）因而查悉本案，則板橋派出所警員對被告之採尿行為，並無違法，至為灼然。

㈡被告經新北市政府警察局板橋分局於105年4月5日以新北警板刑字第1053267508號刑事案件移送書解送士林地檢署通緝歸案，同日士林地檢署內勤檢察官訊問時，被告並未自首本案犯情，有本院向士林地檢署函調之訊問筆錄附卷可稽（本院卷第157-159頁），嗣新北地檢署檢具板橋派出所製作之被告調查筆錄、毒品案被移送人姓名及代碼對照表、勘察採尿同意書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告等資料，輾轉呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查，偵查中被告始自白本案犯情（嘉義地檢署105年度偵字第1213號卷第17至18頁），則被告於本案犯行，當無自首可言，其恐將自首與自白之涵義混淆，其辯解自無可信。

㈢綜上，被告上訴所載之辯情，顯係卸責之詞，並不足採，本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應予依法論科。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用海洛因前持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以100年度審訴字第745號、101年度審訴字第107號分別判處有期徒刑7月確定，並經同法院以101年度聲字第1891號定應執行有期徒刑1年確定，於102年7月22日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

五、原審以被告施用海洛因犯行，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，並審酌被告自陳國中肄業之智識程度，入監前為粗工，家中尚有太太、女兒、孫子，其經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍繼續施用毒品，然念及施用毒品為自戕行為，犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。

另審酌被告施用海洛因所使用之針筒1支，並未扣案，於審理時供承針筒為其所有，惟已丟棄（原審卷第40至41頁），認針筒價值低微，且已遭被告丟棄，如宣告沒收或追徵價額，欠缺刑法上之重要性，乃依刑法第38條之2第2項規定，不另為沒收之諭知。

認事用法，核無不合，量刑亦堪認妥適。

被告提起上訴稱其有自首，且警違法強制對其採尿云云，核無理由，有如前述，其上訴應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官莊啟勝到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 陳連發
法 官 侯廷昌
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王雪招
中 華 民 國 106 年 3 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。