臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,1044,20170322,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1044號
上 訴 人
即 被 告 許明發
選任辯護人 林建宏律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院105 年度訴字第272 號中華民國105年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第6282號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、許明發明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟同時基於非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍及具殺傷力子彈之犯意，於民國103 年夏季間某日，在雲林縣○○鄉○○村某雜貨店，以新臺幣（下同）8 萬元之價格，向鍾陽明（已歿）購得仿半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成、擊發功能正常、可供擊發適用子彈使用，而具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1只，槍枝管制編號0000000000號）、口徑8.9mm 之具殺傷力之非制式子彈1 顆、發射動能不足不具殺傷力之非制式子彈2 顆（其中1 顆業經許明發於104 年10月26日上午11時10分許擊發，因未致人成傷，認不具殺傷力；

所餘1 顆則經鑑定機關試射擊發因動能不足，認不具殺傷力，此部分均未經起訴）後，即將上開槍彈放置在其所有之車牌號碼0000-00 號自用小客車之駕駛座腳踏墊下，未經許可而同時持有之。

嗣於104 年10月26日上午11時10分許，許明發與康進榮在雲林縣○○鄉○○村○○高架橋下，因故發生糾紛，許明發竟誤觸槍枝扳機，而朝康進榮胸口擊發子彈1 顆，然康進榮並未因此成傷，許明發見狀即逃離現場，康進榮乃駕車追逐許明發，途中康進榮遇見巡邏員警，便向巡邏員警告發許明發持有槍枝。

警方據報後旋前往追捕許明發，乃於104 年10月26日上午11時30分許，在雲林縣○○鄉000 縣道往○○○路上之○○傢俱行對面查獲許明發，並在許明發所駕駛之上開車輛內查獲子彈1 顆、上開已經射擊的彈頭1 顆，許明發方帶同警察於104 年10月26日下午2 時5 分許，前往雲林縣○○鄉○○路○○00號電桿旁實施搜索，又起出上開槍枝1 枝及子彈1 顆，始查悉上情。

二、案經雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本案所引用之供述證據，被告及其辯護人在原審及本院均同意有證據能力，本院審酌前開證據均經依法踐行調查證據程序，又製作當時之過程、內容及功能，尚無違法不當、顯不可信與不得作為證據等情，復均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大，或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

其所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

經查，卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）104 年11月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份（見偵卷第17頁至第19頁），係雲林縣警察局於調查階段基於臺灣雲林地方法院檢察署檢察長之概括授權送請鑑定，參諸前揭說明，該份鑑定報告應屬「法律有規定」得為證據者，堪認有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理程序坦承不諱（見偵卷第9 頁至第10頁、第35頁，原審卷第69頁至第71頁、第209 頁至第211 頁，本院卷第61頁、第112 頁），核與證人康進榮於警詢及偵查中指述之情節大致相符（見警卷第7 頁反面至第8 頁反面、偵卷第35頁），並有被告指認鍾陽明之相片影像資料查詢結果1 紙（見警卷第6 頁）、雲林縣警察局○○分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警卷第10頁至第14頁）、雲林縣警察局槍枝初步檢視報告表暨槍枝照片（見警卷第16頁至第19頁）、現場蒐證照片（見警卷第20頁至第23頁）、刑事警察局104 年11月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵卷第17頁至第19頁）、員警林進財105 年1 月19日職務報告暨鍾陽明之臺灣雲林地方法院檢察署相驗屍體證明書（見偵卷第27頁至第28頁）、被告與康進榮於104 年12月24日簽立之調解書影本（見原審卷第179頁至第180 頁）在卷可稽，及槍枝1 枝（含彈匣1 只，槍枝管制編號0000000000號）、非制式子彈2 顆（該2 子彈均經鑑定機關試射擊發完畢，僅餘非制式金屬彈殼2 顆）、非制式金屬彈頭1 顆扣案可憑。

又員警扣得被告持有之上開槍枝1 枝及子彈2 顆，經送刑事警察局鑑定後，其結果略以：送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；

送鑑子彈2 顆，其中1 顆認係口徑8.9m m之非制式子彈，經試射可擊發，認具殺傷力，另外1 顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9m m金屬彈頭而成，經試射雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

送鑑彈頭1 顆，認係非制式金屬彈頭等情，有上開刑事警察局104 年11月2 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可考（見偵卷第17頁至第19頁），被告之自白與事實相符，堪予採信。

綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

被告以1 個持有行為，同時持有上開扣案之具殺傷力之改造手槍1 支及具殺傷力之非制式子彈1 顆，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

三、辯護人雖辯護稱：被告於5 年內並無前科，且購買上開扣案槍彈之目的係作為防身之用，該槍之殺傷力並不強，被告在案發後也是主動帶警方查獲扣案之槍彈，被告事發之後並與康進榮達成和解，且據康進榮撤回告訴，而被告家裡尚有年邁母親需要照顧，也須獨立扶養幼女，平時熱心於公益，現左近端肱骨骨折併肩關節脫臼（本院卷第121 頁診斷證明書參照），爰請求依刑法第59條規定，酌減被告之罪刑，並給予被告緩刑云云。

然按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至犯罪情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，原判決既未認定上訴人之犯罪情狀有何可憫恕之處，僅謂情節尚輕，輒依刑法第59條酌減本刑，其援引法令，自屬失當；

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨、100 年度台上字第1084號判決意旨參照）。

經查，持有槍彈對於社會大眾之生命、身體、財產安全有嚴重之威脅，且常引發許多社會治安事件，我國因而立法禁止民眾擅自持有，政府並投入大量資源查緝，被告為智慮成熟之成年人，對此自係知之甚詳，竟仍持有本案槍彈，已對社會治安產生危害；

且被告持有本案槍彈之時間長達1 年有餘，又置放於車上攜帶外出，於本案果真持以與人發生衝突，危害社會治安情節非輕，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，難認其有顯可憫恕之情形，自無依刑法第59條規定減輕其刑之餘地；

又本院既認本案無刑法第59條規定之適用，則被告所受宣告之刑既逾2 年以上有期徒刑，依刑法第74條第1項規定，自無宣告緩刑之餘地，併此敘明。

四、至於原審辯護人雖提出原審法院其他違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之判決（即原審104 年度訴緝字第29號、101 年度重訴字第17號），主張本案與各該判決之犯罪情節雷同，應有刑法第59條規定之適用云云，惟查：法官依據法律獨立審判，彼此並不受影響，況原審辯護人所提上開另案判決，其案例事實、犯罪情節均與本案情況不同（上開另案判決參照），自難比附援引。

另辯護人於本院原主張被告容有自首減刑之適用云云，然本案被告係因持槍朝康進榮射擊，康進榮先向巡邏警員告發被告犯行，警員當場查獲被告後，被告方帶同警方前往起出本案槍彈，因此被告於本案顯非自首，辯護人知悉於此，嗣即當庭陳明：捨棄此部分主張（本院卷第114 頁），併此敘明。

五、原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，乃適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第42條第3項前段等規定，並審酌被告未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝1 枝、具殺傷力之子彈1 顆，對他人之生命、身體具有高度之潛在危害，且影響社會治安，甚而與康進榮發生糾紛時取出使用，所為殊不可取，然慮及被告持有之槍械為改造手槍，數量僅有1 支、具有殺傷力之子彈亦僅有1 顆，數量非多，並考量被告業與康進榮達成調解，犯後尚能坦承犯行，可見其悔意之犯後態度，及於審判中自陳已婚，育有2 名子女，目前從事臨時工駕駛挖土機，1 個月收入約12萬元及國小畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1 日。

繼而並就沒收部分說明：修正後刑法第2條第2項規定：「沒收，適用裁判時之法律」，而修正後刑法第38條第1項規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」

，本案扣案之槍枝為違禁物，應依上開宣告沒收之，至扣案之子彈2 顆，業於鑑定時經刑事警察局全部試射完畢，已如前述，該等子彈經試射擊發後，已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，不具殺傷力，自非違禁物，爰不併予宣告沒收。

另扣案之彈頭1 顆，亦不具有子彈之完整結構，無殺傷力，尚非違禁物，故不併予宣告沒收。

經核原審判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，尤其原審斟酌被告上開犯罪情節後，僅在法定本刑有期徒刑三年以上酌加二月，客觀上並無過重之情形。

被告猶以原審未依刑法第59條予以減輕其刑，原審量刑過重云云，提起上訴，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 22 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 翁世容
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 106 年 3 月 22 日

附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。