臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,111,20160429,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第111號
上 訴 人
即 被 告 莊敏男
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第782 號中華民國104 年12月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度毒偵字第1826號、第2048號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、莊敏男前於民國88年間，因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第1341號裁定施以強制戒治後，於88年9 月29日停止戒治出監，嗣於89年4 月29日保護管束期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年5 月11日以89年度戒毒偵字第308 號為不起訴處分；

然被告於5 年內之89年11月20日又再犯施用第二級毒品案件，除經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第567號裁定送強制戒治外，施用毒品罪部分並經該院以90年度南簡字第187 號判處有期徒刑5 月確定，於91年11月27日執行完畢。

其復於101 年間，因施用第一級毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101 年度訴字第1550號判處有期徒刑8 月確定，並於103 年2 月18日執行完畢。

二、詎莊敏男猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月28日晚間11時許，在臺南市○○區○○街00號住處，以將甲基安非他命放置於玻璃球內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

復於104 年7 月29日晚間11時許，在上址住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於104年7 月30日上午11時許，警方在臺南市○○區○○路○段00○0 號後方鐵皮屋逮捕另案通緝犯許明華時，因莊敏男與該通緝犯共處一室，乃經其同意於同日下午2 時7 分許採集尿液送檢，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，始知上情。

三、復基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年8 月25日晚間7 時許，在上址住處，以吸食器施用第二級毒品甲基安非他命1 次；

復於104 年8 月28日上午9 時30分許，在上址住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

嗣於104 年8 月28日下午3 時15分許，警方經其同意搜索上開處所，並扣得使用過之注射針筒4支、吸食器1 組、海洛因殘渣袋1 個，嗣經其同意於同日下午5 時許採集尿液送檢，結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應。

四、案經臺南市政府警察局第三分局及佳里分局移送臺灣臺南地方法院檢察署偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、本件被告莊敏男雖於本院105 年4 月14日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票已於105 年3 月17日合法送達被告住所，有本院送達證書回證在卷可稽（見本院卷第71頁），是本件被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官及被告於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第62頁），於本院審理時，檢察官對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力。

三、㈠按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參照）。

㈡查被告前於88年間，因施用毒品案件，經觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，經臺灣臺南地方法院以88年度毒聲字第1341號裁定施以強制戒治後，於88年9 月29日停止戒治出監，嗣於89年4 月29日保護管束期滿，由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於89年5 月11日以89年度戒毒偵字第308 號為不起訴處分；

然被告於5 年內之89年11月20日又再犯施用第二級毒品案件，除經臺灣臺南地方法院以90年度毒聲字第567 號裁定送強制戒治外，施用毒品罪部分並經該院以90年度南簡字第187 號判處有期徒刑5 月確定，於91年11月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

是被告曾於「初犯」經強制戒治執行完畢釋放後5 年內，再犯施用毒品案件並經追訴處罰，依上揭說明，本件自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，檢察官逕行起訴，即無不合，併予敘明。

貳、實體部分：

一、被告經合法傳喚無正當理由不到庭。惟上開犯罪事實，業據被告於偵查及原審均坦承不諱（偵1 卷第7-8 頁；

偵2 卷第18頁正、反面；

原審卷第20頁反面、第21頁），且其分別於104 年7 月30日下午2 時7 分、同年8 月28日下午5 時，經警徵得其同意所採集之尿液檢體（編號104D088 號、104O200 號），係由其親自排尿、裝填等情，業據被告於警詢時供承無訛（警1 卷第5 頁、警2 卷第4 頁），並有臺南市政府警察局佳里分局採集尿液姓名對照表（警1 卷第7 頁）、臺南市政府警察局第三分局調查莊敏男涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表（警2卷第10頁）各1紙在卷可據，而前揭尿液檢體經送鑑驗結果，均確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司 -高雄濫用藥物實驗室 104年8月20日編號KH/2015/00000000號、104年9月15日編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1紙附卷足憑（警 1卷第6頁、偵1卷第26頁），此外復有注射針筒4支、吸食器1 組、殘渣袋1個扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符。

二、查海洛因、甲基安非他命於尿液中排出之最長時限，受施用劑量、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為海洛因服用後2 至4 天、甲基安非他命1 至5 天等情，業據行政院衛生署（現為衛生福利部）管制藥品管理局以91年10月3 日管檢字第110436號函敘明在案，且為本院職務上已知之事實。

被告於偵查中業已陳明其係於如事實欄所載時間，分別施用海洛因及甲基安非他命，並未將二種一、二級毒品同時施用（偵1 卷第7 -8頁；

偵2 卷第18頁正、反面），而被告於偵查中所述分別施用一、二級毒品之時間，亦未逾越前揭海洛因、甲基安非他命採尿得檢出之最長時限，其自白當屬可信。

況海洛因為中樞神經抑制劑，施用後會產生精神恍惚、嗜睡等症狀；

而安非他命為中樞神經興奮劑，施用後會產生運動失調及幻覺、幻聽、妄想等精神症狀，此業據行政院衛生署（現為衛生福利部）管制藥品管理局以91年5 月14日管證字第105513號函敘明在案，且為本院職務上已知，是上述二種毒品之作用相反（一為抑制、一為興奮），其作用本質已難有同時施用之可能，參以被告於偵查中自陳施用海洛因係以針筒注射為之，甲基安非他命則以燒烤生煙霧之方式吸食，業如前述，被告當係分別施用海洛因及甲基安非他命，自較合理。

從而被告於本院行準備程序時改稱係將二種毒品同時混用云云，要係卸飾之詞，不足採信。

又本件被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放後雖已逾5 年，惟被告於上開強制戒治執行完畢後5 年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，業如前述，揆諸前揭說明，本件犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5 年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合。

本件被告犯行明確，自應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品。

故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪。

其於施用毒品海洛因、甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

再被告有如事實欄所載業經執行完畢之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

四、原審認被告施用第一、二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項段、第51條第5款、第38條第1項第2款，並審酌被告前已有多次施用毒品前科，曾經觀察、勒戒、強制戒治及有期徒刑之宣告執行，本應徹底戒除毒癮，竟再為本案施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命之犯行，顯見其並無戒除毒害之決心，自制力亦顯不佳，惟施用毒品性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，且犯罪後坦承犯行並供承購買毒品之情形，希警方破獲販毒集團，足見戒毒之心誠摯等一切情狀，分別就施用第一、二級毒品部分，依序量處有期徒刑1 年、7 月（各二罪），並定其應執行刑為有期徒刑2 年。

且說明扣案包裝毒品所使用之包裝袋1 個（即扣案海洛因殘渣袋），係用於包裹毒品，防止毒品漏逸、潮濕，以便於攜帶、存放，既與毒品密切接觸，送驗時無論依何種方式分離，均會有極微量之毒品殘留而不可完全析離，應視為毒品之一部分，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。

另注射針筒4 支、吸食器1 組等物，為被告所有供犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

本院核其認事用法，均無不合。

另關於刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當。

從而被告上訴意旨以原審量刑過重且其係一次同時施用二種毒品為由，因而指摘原判決不當，核均非有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官王碧霞到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 陳弘能
法 官 張瑛宗
以上正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官 江佳穎
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日

附錄法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。