臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,1125,20170314,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1125號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 陳威羽
上列上訴人因被告偽證案件，不服臺灣嘉義地方法院105 年度訴字第308 號中華民國105 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署105 年度偵字第2957號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、公訴意旨略以：被告陳威羽於民國103 年5 月13日，在臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第3522號陳冠錡違反毒品危害防制條例案件，應檢察官偵訊具結證述：伊於103 年4月16日20時34分許，在嘉義市西區德安路僑平國小前，以新臺幣（下同）1,500 元向陳冠錡購買第三級毒品愷他命1 小包；

嗣於104 年11月6 日，在臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第38號上開案件審理中，就關係陳冠錡是否販毒之案情重要事項，基於偽證犯意，故意違反主觀記憶具結虛偽證稱：伊認不出陳冠錡，沒有印象，事情真的過蠻久了，伊真的不太記得，應該是沒有看過，足以影響審理之正確性，因認被告涉犯刑法第168條偽證罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決；

檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。

是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知。

認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪認定，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（最高法院92年台上字第128 號、76年台上字第4986號及30年上字第816 號等判例參照）。

三、

㈠、公訴意旨認被告涉犯偽證罪嫌，無非係以其上揭前、後具結之證言歧異為主要依據，並論告略以：

⑴、被告經檢察官詳細解說作證義務及偽證處罰並命具結，明確知悉不得為虛偽陳述，就其警詢指證陳冠錡之供述，無絲毫之遲疑立即肯認係出於真意，復端詳檢察官所提示之警卷指認犯嫌紀錄表，隨仍再次「確定」向陳冠錡購毒十次以上，並稱亦似曾向其餘被指認嫌犯買過毒品，嗣經詳閱系爭103年4 月16日通聯譯文，初為不確定當天係與何人交易之供述，然稍後即表示回想起同年4 月間均係向被告購毒，乃指證被告販毒，由此可知，被告係因確曾向陳冠錡購毒始為指證，否則即會附加不確定之表示。

⑵、被告不利陳冠錡之指證，祇是不甚確定系爭103 年4 月16日之毒品交易「對象」，以及該次是否包括在所稱「十次（毒品交易）」之內，不足推認其先前「曾見過並向藥頭陳冠錡購毒十次以上」之證言不實或不甚確定。

詎被告嗣於審理時翻易前詞，證述：未曾在偵查中表示確定陳冠錡賣過毒品給伊十多次；

應該是沒看過陳冠錡，並解釋說道：在檢察署作證後，覺得事情很嚴重，所以才在法院為上開證言。

然被告初於偵訊時既已知偽證須負刑責，當無冒險虛偽陳證之理，之後於審理時基於「事情很嚴重」之認知，經利害取捨，選擇承擔司法實務通常得易科罰金之偽證刑責而翻供，足徵其係違背自己之認知而偽證。

⑶、被告抗辯警方告稱苟未指認藥頭即不得離去，伊始在不確定之情形下指認陳冠錡云云，然被告未就此等威嚇情節向檢察官陳明，且從被告警詢時特別強調祇看過警方所提示照片中包括陳冠錡在內之三人，但無法確認渠等是否即販毒予伊之人以觀，足證檢警並未暗示或誘導被告不實指證，否則當無僅止於不確定之詞而已。

又揆以偵訊過程，檢察官之語氣、態度溫和，係提問開放式問題，而被告亦神態自若且口語清晰地切題應答並細觀筆錄螢幕，足見被告不利陳冠錡之證言，係出於自由意志下之確定指證，詎於審理時翻易偵查前詞，自屬偽證。

㈡、訊據被告固不否認就陳冠錡有無於前揭時、地販賣1,500 元愷他命予伊之重要待證事項，先後於偵查及審理中具結作證，惟堅決否認犯行，辯稱：伊無法確定有無向陳冠錡買過毒品，亦無法確定起訴所指時地賣1,500 元愷他命給伊的人是不是陳冠錡，祇是覺得好像有看過陳冠錡而已。

四、無罪判決未有犯罪事實之認定，就起訴所併送卷證之取捨與證明力判斷，不以具有證據能力者為必要，合先敘明。

五、經查：

㈠、

⑴、依被告前揭偵查中之證言筆錄固記載略以：（提示103 年4月16日20時34分通話譯文，是跟誰的通聯？）伊跟愷他命藥頭的通話內容，這次在僑平國小前的7-11超商見面，我騎機車過去，對方一名男性騎機車過來，該次我拿1,500 元給對方，對方拿約4 公克愷他命給我；

（提示犯罪嫌疑人紀錄表）編號5 （按指陳冠錡），我確定他有賣愷他命給我，大概超過十多次給我，編號2 、9 我有看過，在交易的時候我有看過他們，103 年4 月間我都在晚上8 、9 點或半夜購買愷他命，我是跟編號5 購買等語（見103 年度偵字第3522號影印卷﹙下稱他案影印偵卷﹚頁3 ）。

⑵、惟經原審勘驗上揭偵訊錄音錄影光碟，其問答詳為：「（﹙提示指認犯罪嫌疑人紀錄表﹚看一下喔，犯嫌不一定在裡面喔？）我可以確定，就是可能這個我有遇到啦！我知道他就是賣藥的藥頭之一。

（幾號？）5 號」、「我覺得應該5 號之前賣藥給我過」、「2 號和5 號，2 號和9 號可能是，我好像有看過。

5 號我是確定就是他有，我確定5 號有，2 號、9 號是好像有看過，這樣子」、「（那4 月16日下午跟你交易的呢？）那一天我真的有點忘記了」、「（你再看一下，103 年4 月16日跟你交易的是誰？是這三個裡面的嗎？）好像應該不是，我覺得應該是5 號，我上個月好像都是跟5號買的」、「我不確定4 月16日那次是不是跟他（指5 號）拿的，我能確定說，我上個月拿的大部分都是他」、「（你是跟5 號的人購買就對了？）有跟他買過」、「（4 月間的，你是跟5 號購買的這樣子？）對對對！4 月份是跟他購買的」（見原審卷頁94-96 ）。

⑶、①關於被告是否曾向陳冠錡購毒之概括性提問，被告於「確定」指認5 號陳冠錡之同時，間雜有「就是『可能』這個我有遇到」、「我『覺得』應該5 號之前賣藥給我過」等信疑摻半用語，已可窺其記憶模糊，認知矇矓。

而針對時、地、毒品、金額、交易對象特定之待證事實（被告是否於103 年4月16日20時34分許……，向陳冠錡購買愷他命），被告係證述「那一天我真的有點忘記了」、「『好像應該不是』，我覺得應該是5 號，我上個月『好像』都是跟5 號買的」、「我『不確定4 月16日那次是不是跟他（指5 號）拿的』，我能確定說，我上個月拿的大部分都是他」。

②細繹被告上開證言所顯示之記憶中認知，就系爭103 年4 月16日販毒交易之特定待證事實，其初為否定之回答，充其量係無法肯定；

而關於被告於同年4 月份之購毒對象是否為被告一節，被告原亦已證述「我上個月『好像』都是跟5 號買的」此一疑似之詞。

勾稽被告上述分就概括、特定問題之回答，其就同年4 月16日之毒販人別顯無確信，即便認被告曾於同年4 月份「大部分」係向陳冠錡購毒為真，然被告並未明確肯認於同年月16日向陳冠錡購毒，則殆無疑。

㈡、被告在陳冠錡前述販毒案件中，於103 年5 月13日偵訊時即證述接頭毒販之交易模式略為：藥頭先傳送簡訊，需要時以電話聯絡約定地點碰面再談，藥頭時常更換電話號碼，都在晚上8 、9 點或半夜購買等語（見他案影印偵卷頁3 ），未見被告與該毒販相熟之供述。

又參以被告前揭偵查中對陳冠錡之指證確信程度本即不高，則迨時隔一年六月之翌年11月6 日審理時證稱：「（你是否有印象，這一通電話是跟誰買的？）我記不清楚，……因為他們是簡訊通知我，我買的時候不會固定找一個人」、「那時候我跟警方講說我真的想不太起來，他叫我儘量靠記憶去想看看是誰」、「（現有三位被告，你是否有見過他們？），我真的不太記得，因為事情真的過滿久，每一次出來交易，不一定是同一個人來接洽，我也不可能看過一次就記住他」、「沒有印象，事情真的過滿久了」、「那時我有跟警方講，說我真的記不太起來，我祇能儘量去指認看看」、「那時候我真的不太確定是不是，他們的特徵」、「沒有（指認本人），祇有照片而已」、「（在庭陳冠錡本人）我真的不太記得，應該是沒有看過」（見他案影印審卷頁4-11）。

被告未為不利陳冠錡之指證，陳明礙於時間久隔因素，對毒販已不復記憶而無印象，無法指認陳冠錡是否即該特定日期前來交易之毒販等語，衡諸常人之記憶長度與深度，尚無違情理。

㈢、檢察官依憑被告於同年4 月份多向陳冠錡購毒之證述，佐以同年4 月16日之通訊監察譯文，特定陳冠錡販毒犯行日期而予起訴，係證據評價後之判斷，並非純然由來於被告具體且明晰之確定證言。

而關於是年4 月16日被告是否向陳冠錡購毒之待證事實，對照其前揭偵查、審理中之證言，前者係證述「那一天我真的有點忘記了」、「好像應該不是……」、「不確定4 月16日那次是不是跟他拿的」；

後者係證述「我記不清楚」、「我真的不太記得，因為事情真的過滿久」、「沒有印象，事情真的過滿久了」、「（在庭陳冠錡本人）我真的不太記得，應該是沒有看過」，互核並無重大歧異，無足遽認其審理中之證言係故為虛偽陳述。

何況，檢察官起訴被告審理中偽證，係以其偵查中明確指證陳冠錡於上揭特定日期販毒為前提，然被告就此並無確信而保守以對，迭證以不確定之疑詞，並陳明礙於毒販隱晦之交易模式及時隔久遠等因由，可徵公訴之論據薄弱，不足為不利被告之推認。

㈣、證人為事實調查認定之法定證據方法，刑事訴訟法第187條明定「證人具結前，應告以具結之義務及偽證之處罰」、「對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減」，此除係法律課予檢察官或法官之告知義務外，「據實陳述」，亦係證人本身應確實踐履之具結作證義務內涵，此觀刑事訴訟法189 條第1 、2 、3 項規定，「具結」原則上要求證人須親自朗讀結文「當（係）據實陳述，決（並）無匿、飾、增、減」等語，「結文應命證人簽名、蓋章或按指印」即明。

程序上命證人「具結」，係法定須明示之要式行為，有擔保證言具外部客觀可信性之意義與作用，要求證人應明確宣示其供述具真實性，使證人能在偽證處罰之心理負擔下據實陳述以發見真實。

茲偽證罪既係以「供前、供後『具結』，而為『虛偽陳述』」為構成要件，未經具結者，縱使虛偽陳述亦不成罪，則行為人違反「具結」之真實性宣示而「虛偽陳述」者，衡諸情理，其主觀意思應係處於明確之知悉與意欲之狀態為是，是否包括不確定之心理，容非無疑。

㈤、

⑴、針對行為人之外部行為與內心特定意態矛盾之犯罪，學理名為表現犯，責任主義下之犯罪，乃刑事不法主觀與客觀要素之統一，針對表現犯內心特定意態之屬性定位，聚論之爭點在於該等主觀因素，究係含括於故意之認知與意欲中而屬構成要件要素，抑係構成要件故意以外之違法性主觀要素。

而犯罪係不法之有責行為，「不法」與「責任」是犯罪理論之建構基石，從「不法」乃指構成要件該當且違法（或稱合致違法構成要件且不具阻卻違法事由）以觀，上開爭議僅係不法範疇內之論爭，行為人之客觀行為倘未能呈現其具刻意反於真實之心理，不論採認何種見解，同足否定犯罪之成立。

⑵、偽證罪係中外學理上普遍所肯認典型之表現犯，其關鍵之「虛偽陳述」構成要件，充分體現出行為人反於主觀內心特定意態而為客觀不實展現於外之描述與定義。

姑不論是否承認主觀違法性要素，僅就概無爭議之不法構成要件檢驗而言，客觀之「虛偽陳述」係出於故意之主觀意思，固屬無疑，法文雖未限定「明知」，然「故意虛偽」一詞，從通常理解之文義而言，寓含行為人心理傾向於高程度確定認知與意欲之狀態，「（故意）虛偽陳述」云者，毋寧係以積極性之心理為前提，祇具相當可能性預見之消極放任心理者，則不與焉。

亦即，虛偽陳述之主觀構成要件要素，限於「明知並有意」之直接故意，不包括「預見而容任」之間接故意，恰如同為表現犯之適例──枉法裁判罪，其構成要件未有「明知」之限制，然最高法院揭闡「係指故意不依法律之規定而為裁判，質言之，即指『明知』法律而故為出入者而言」（最高法院29年上字第1474號判例參照）。

是而，偽證罪所稱「虛偽陳述」，須行為人主觀上「明知」係反於其所見所聞之事項而故為不實陳述始克相當（最高法院104 年度台上字第1259號、99年度台上字第6495號、92年度台上字5418、4895號等判決參照），僅止於疑似、可能、含糊或不確定之游移認知下之陳述，自不得以偽證罪相繩。

㈥、檢察官指被告端詳警詢時之指認犯罪嫌疑人紀錄表，復詳閱起訴之毒品交易當日通聯譯文後，所證向陳冠錡買過毒品之事實，係「毫無遲疑地」之「確定」指證云云，顯與事實不符。

再者，本件於案情有重要關係之事項，係經檢察官具體特定而起訴之「103 年4 月16日」該次毒品交易，此一侵害性社會事實獨立於其他未經起訴之類似犯罪行為，陳冠錡是否別有上開起訴以外之犯行，不全然係於案情有重要關係事項，且被告就是否曾向陳冠錡購毒十次以上，前後證言形式上雖不盡一致，然已合理陳明由於時間久隔之因素而無法指證人別，難遽認係故意矯偽。

又檢察官質疑被告權衡利害，擇取觸犯得易科罰金之偽證罪，俾掩飾陳冠錡販毒之嚴重犯行云云，所指偽證罪得易科罰金之論點，洵有誤會。

此外，積極證據乃認定犯罪事實之基礎且為必要及充分條件，被告就歷來游移遲豫之肯、否證言，陳以緣於緊張或受警察誘導或威嚇之抗辯，即令存疑甚至不實，仍不得據為積極證據應予採信之理由（最高法院21年上字第474 號、30年上字第482 號及30年上字第1831號等判例參照）。

㈦、綜上，被告於陳冠錡販毒案件中之證言，初於偵查中即未為明確之肯定指證，迭綴以「可能」、「覺得」、「真的有點忘記了」、「好像應該不是」或「不確定」等猶豫、似乎之語；

嗣於審理中亦供證「記不清楚」、「真的想不太起來」、「真的不太記得」、「沒有印象，事情真的過滿久了」、「我真的不太確定是不是」、「應該是沒有看過」等模糊之否定證詞，前後要旨並無重大歧異，委實難認其主觀上有「虛偽陳述」之意思，自不成立偽證罪。

六、公訴意旨就被告偽證罪嫌，難認已充分論證其理由並為說服，復未能提出適合於證明起訴犯嫌之其他積極證據，並指出調查之途徑暨說明其關聯性予以補強，實無法滿足刑事訴訟證據裁判及嚴格證明法則所要求須達使一般人均得確信而無合理懷疑之程度，綜合全案事證及辯論意旨，應認不能證明被告犯罪，原審因而為無罪之判決，核無不合。

檢察官執前揭論告意旨，上訴指摘原審認事用法未洽，並不可採，業析論如前，其上訴為無理由，應予駁回。

七、被告經合法傳喚，於審判期日無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 施介元
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。
（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定之限制）本件被告不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 106 年 3 月 14 日
附錄法條：
刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。