臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,113,20160427,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第113號
上 訴 人
即 被 告 施勇年
上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第773 號中華民國104 年12月10日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵緝字第945 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

施勇年犯行使偽造準私文書罪，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、施勇年前有多次偽造文書、詐欺前科，仍不知改過，思以網路詐騙方式騙取他人財物，竟同時基於詐欺取財及行使偽造私文書之犯意（起訴書及原審判決均漏載施勇年主觀犯意），於民國102 年11月16日凌晨（起訴書及原審判決均誤認為17日凌晨），在其位於臺南市○○區○○路000 巷000 號7樓之7 居所，利用電腦設備連結網路，登入遊戲橘子股份有限公司所開設經營網路平台「8591寶物交易網」後，以會員代號892949號名義，向楊盛光（會員代號000000）留下暗語，稱要以私下交易方式（即不透過網站平台媒合方式），購買楊盛光名下網路遊戲「天堂」之寶物，其等即改以行動電話通訊軟體LINE聯繫，約定由施勇年以新臺幣（下同）59000 元，向楊盛光購買「+9風靈暗黑雙爪」、「9 雙體戒」、「9 階龍印魔石（衝鋒) *2」、「9 階龍要符石（沉穩清晰）」、「9 階獵影之痕T 恤（防禦）」、「9 階亞靴（力量）」、「+6法利昂泉源」、「+6藍光耳環」等寶物，嗣於隔日（17日）凌晨，施勇年為取信楊盛光其已付款，竟將其原即留存之萬泰商業銀行自動櫃員機交易表2 紙掃描進入電腦，再使用繪圖軟體修改其上交易日期、交易時間、交易金額、轉入行帳號等項目，而偽造需藉由電腦處理方能顯示、表彰由萬泰商業銀行所製作，其業於102 年11月17日上午2 時7 分許、2 時10分許，自萬泰商業銀行轉帳匯款3 萬元、2萬9 千元，至楊盛光所指定之中國信託銀行000-000000000000號帳戶之萬泰商業銀行自動櫃員機交易明細2 份電磁紀錄準私文書，再於11月17日上午2 時55分許以電腦版通訊軟體LINE傳送給楊盛光觀看而行使之，足以生損害萬泰商業銀行及楊盛光，同時致楊盛光陷於錯誤，誤認施勇年已將價金轉入其帳戶，而於102 年11月17日下午2 時10分許，陸續將上開寶物移轉予施勇年所使用之遊戲角色「順天承運」帳號內，施勇年因而詐欺得利既遂。

另施勇年取得上開寶物後，乃以其向不知情之友人陳繼偉取得之身分資料，在「8591寶物交易網」創設之會員代號000000名義，於102 年11月17日下午2 時50分許透過該網路平台媒介，將該寶物以6 萬6 千元之代價轉售予不知情之林信吉，另施勇年尚於同日晚上10時30分許以4 萬8 千元出售另一批寶物予林信吉，林信吉即均匯款至施勇年向陳繼偉借用之國泰世華商業銀行000-000000000000號帳戶內（陳繼偉所涉詐欺取財犯嫌，業經臺灣新北地方法院檢察署檢察官另案為不起訴處分確定）。

嗣楊盛光於102 年11月18日檢視帳戶發現並未有款項入帳，始知受騙，乃報警循線查獲上情。

二、案經楊盛光訴由新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣新北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

本件以下認定被告犯罪事實所引用之證據，部分雖屬於傳聞證據，然檢察官及被告於本院辯論終結前均未表示爭執異議，本院審酌該證據作成時並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，應有證據能力

二、上開犯罪事實，迭據被告於偵查、原審及本院審理中坦承犯罪（偵卷三第39頁反面、原審卷第31頁反面、本院卷第92頁），核與證人楊盛光於警詢指述：伊於上開時、地，遭到買家透過LINE傳送萬泰銀行交易明細表佯稱已經付款，詐騙伊上開寶物等過程（偵卷一第11至12頁) ，證人陳繼偉於警詢、偵查中證稱：伊沒有在寶物交易網申請帳號，伊不知道是否為被告申請，不過被告係伊的好朋友，知道伊的基本資料，伊之前因另案去宜蘭做筆錄時，警察有說查出來電腦IP使用者係被告，而且伊之前也有出借上開國泰銀行帳戶卡片予被告使用等語（偵卷一第3 至7 頁、第96頁正反面) ，證人林信吉於警詢陳述：伊於上開時、地以前開價錢向寶物交易網代號000000賣家購買2 批寶物，並匯款至對方指定之國泰世華商業銀行帳戶等情相符（偵卷一第10頁正反面），並有告訴人出具之手機LINE通訊紀錄（第13頁反面至16頁）、被告傳給告訴人之萬泰商業銀行自動櫃員機轉帳交易明細表翻拍照片（第14至15頁) 、告訴人於8591寶物交易網列印之買賣資料（第17至18頁）、遊戲橘子公司提供被告販賣予林信吉之網路交易明細資料（第19至20頁）、林信吉提出之會員購買證明（第21頁）、陳繼偉於寶物交易網會員資料（第23至24頁）、陳繼偉上開國泰世華銀行存摺資料（第25頁）在卷可參；

而被告偽造上開萬泰商業銀行自動櫃員機交易明細後行使之，使楊盛光誤信萬泰商業銀行已經為被告轉帳匯款入其指定帳戶，而交付網路寶物，除明顯損害楊盛光之財產外，另亦有可能使楊盛光誤以為係萬泰商業銀行電腦轉帳系統出錯，甚至向萬泰商業銀行求償，因此客觀上亦足生損害於萬泰商業銀行。

綜上，被告上開犯行事證明確，堪予認定，應依法論科。

三、論罪及刑之加重、減輕事由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行。

修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」

，修正後則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

，經新舊法比較，修正後之條文既提高罰金刑上限，並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用修正前即被告行為時之法律。

㈡又錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，關於本章（偽造文書印文罪章）及本章以外各罪，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。

本案被告將其留存之萬泰銀行自動櫃員機交易明細表紙本掃描成為電子檔傳輸進入電腦之過程，即係以電磁紀錄之方式儲存於電腦，並藉由電腦之處理方能顯示影像，自屬準私文書無訛。

次按刑法上之變造文書，係指在原有存在之文書上，不變更其文書之本質，而就文書之內容有所增刪、更改，足生損害於公眾或他人而言；

若已改變該文書之本質，而具有創設性時，即屬偽造，而非變造（最高法院104 年度台上字第682 號、第1945號、第2514號，102 年度台上字第4924號判決意旨參照，原審判決引用之最高法院95年度台上字第6838號裁判，查無旨揭判決意旨，應予更正）。

被告先將自己留存之自動櫃員機交易明細2 紙掃描成為電子檔而存於電腦後，再將交易明細表上之交易日期、交易時間、交易金額、轉入行帳號等項目全部修改，而製作出表彰由萬泰商業銀行製作，其業於上開時間自萬泰商業銀行轉帳至告訴人楊盛光指定帳戶之自動櫃員機交易明細2份電磁紀錄，依其製作過程，並非在原已存在的交易明細紙本上直接塗改部分項目，而係以掃瞄機、電腦等機器設備，另外製作表彰其他意義之全新交易明細，其所製作之交易明細具有創設性（從無到有）甚明，應認所為應屬偽造行為，而非變造行為。

㈢又上開透過網路遊戲而累積之人物、天幣、道具、裝備等虛擬物品，係以電磁紀錄之方式儲存於提供線上遊戲之公司所設電腦伺服器中，藉由玩家向提供線上遊戲之公司申請帳號上網打玩，遊戲帳號所有人經電腦程式之判讀而得以支配該表彰虛擬物品之電磁紀錄，雖此等虛擬物品無法以人之知覺直接認識感觸而難認與刑法「物」之觀念相當，惟因玩家欲在遊戲中獲得此等虛擬物品，須先耗費金錢向線上遊戲公司購買相當之遊戲點數，並打玩累積一定時數始有可能獲得，玩家若欲圖速利可藉由線上交易取得此等虛擬物品，而免除自己支付購買遊戲公司點數耗費時日打玩之對價，故此等虛擬物品在現實社會中得為交易客體而具有一定之財產價值，自應認屬財產上之利益。

㈣核被告所為，係犯刑法第216條、210 條、第220條第2項行使偽造準私文書罪及修正前刑法第339條第2項詐欺得利罪。

被告先後偽造2 份交易明細電磁紀錄準私文書，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯；

其偽造準私文書之低度行為為行使偽造準私文書之高度行為所吸收，均不另論罪；

又被告以行使偽造之自動櫃員機交易電磁紀錄為詐騙手段，使告訴人陷於錯誤，將虛擬寶物移轉至被告所使用之網路遊戲帳號內，其行使準私文書及實施詐騙之時間甚為接近，且行使準私文書目的即為詐欺得利，於社會通念上堪認可整體視為一個行為予以評價，因此被告係實行一個犯罪行為而同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以行使偽造準私文書罪論處。

㈤又被告構成累犯之前科如下：①於96年間因偽造文書等案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡上字第631 號判決並經減刑為有期徒刑1 月、拘役15日確定。

②又因偽造文書等案件，經原審法院以96年度簡字第4167號判決並經減刑為有期徒刑1 月15日、1 月15日、1 月，應執行有期徒刑3 月確定。

③於98年間因偽造文書案件，經臺灣板橋地方法院以98年度簡字第211 號判決判處有期徒刑2 月（2 罪），應執行有期徒刑3 月確定。

④又因偽造文書案件，經本院以98年度上訴字第851 號判決判處有期徒刑3 月（2 罪），應執行有期徒刑5 月確定。

⑤又因詐欺案件，經原審法院以98年度簡字第2811號判決處有期徒刑4 月確定。

⑥上開編號①、②案件嗣經原審法院以97年度聲字第769 號裁定應執行有期徒刑4 月確定。

⑦編號①②③案件再經前臺灣板橋地方法院以98年度聲字第2630號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於100 年9 月28日執行完畢。

⑧嗣編號④、⑤案件亦經原審法院以99年度聲字第327 號裁定應執行有期徒刑8 月確定。

上開編號⑦、⑧案件經接續執行，於101 年4 月13日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於上開徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、撤銷改判之理由：原審審理後，認為被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告偽造的係需藉由電腦處理方能顯示、表彰其業已轉帳至楊盛光指定銀行帳戶之萬泰商業銀行自動櫃員機交易電磁紀錄準私文書，所藉由通訊軟體LINE傳送給楊盛光觀看行使的亦屬上開準私文書，因此所觸犯者係刑法第216條、210 條、第220條第2項行使偽造準私文書罪，原審引用檢察官起訴書，認為被告偽造者係「萬泰商業銀行自動櫃員機交易明細2 紙私文書」，最終論處被告刑法第216條、第210條行使偽造私文書罪，適用法則乃有不當。

㈡被告行為後，刑法第339條第1項業於103 年6 月18日修正公布，並於同年月20日施行，法院自應先依刑法第2條第1項規定之準據法，比較新舊法後適用法律，原審漏未注意此點，逕行適用被告行為後修改之新法，亦有適用法則之不當。

㈢又被告向楊盛光詐欺得利後，再將之轉賣予林信吉之行為，固屬被告犯罪成立後之處分贓物行為，而屬於事後不罰之行為，然就被告轉賣贓物之利得，法院自得將之列為量刑之參考因子。

原審判決書於審酌被告刑度時，乃記載：「爰審酌被告…詐騙金額等一切情狀」，顯然係將被告轉賣林信吉之利得列為量刑參考因素，固非無見，然被告係以6 萬6 千元之市價，將自楊盛光詐得之上開網路遊戲寶物轉賣林信吉，並非係以11萬4 千元轉賣，此比對遊戲橘子公司所提供林信吉於102 年11月17日下午向被告購買之寶物清單即可得證（偵卷一第19-1頁），原審未予辨明，於犯罪事實欄記載被告將上開寶物以11萬4 千元轉賣不知情之林信吉，於量刑審酌欄又將該金額列為斟酌因素，其量處被告刑度之基準，即有錯誤，且有過度評價之瑕疵。

㈣被告並非偽造實體之萬泰銀行自動櫃員機交易明細表2 紙，而係於電腦中藉由修圖軟體偽造交易明細電磁紀錄，因此本案並無扣得任何自動櫃員機交易明細紙張（本案並無扣押物品明細表參照），另偵卷一第14、15頁之影像均係司法警察自告訴人手機轉拍列印附卷，並非原始交易明細紙本（此觀諸告訴人警詢筆錄亦明），因此原審諭知被告偽造之「萬泰商業銀行自動櫃員機交易明細表貳張均沒收」，即有違誤。

㈤綜上，被告主張其將楊盛光寶物轉賣予林信吉之利得並非11萬4 千元，原審量刑過重，提起上訴，請求本院撤銷改判，為有理由，且原審判決尚有前開可議之處，即屬無法維持，應由本院予以撤銷改判。

㈥爰審酌被告自96年起即有多起偽造文書、詐欺前科，已如前述，足認素行不佳，歷經刑事處罰後仍未知改過，本次仍從事網路詐騙行為，造成被害人之利益損失，破壞網路交易秩序，顯然對刑罰之感應力薄弱；

另斟酌被告本次犯後坦承犯罪，態度良好，所為致楊盛光大約損失市價約5 萬9 千元之網路寶物，另被告轉賣林信吉則白白獲利6 萬6 千元，暨其自陳高中肄業、家中尚有母親、太太，自陳犯案係為解決家中經濟負擔等動機，及其前案經判刑之情形等一切情狀，量處主文第2項所示之刑。

另被告偽造之上開萬泰商業銀行自動櫃員機交易明細電磁紀錄，雖為被告所有，供行使偽造文書犯罪所用，然案發後迄今多年並未扣案，並無證據證明仍然存在，本院自毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第55條、第216條、第210條、第220條第2項、第47條第1項，修正前刑法第339條第2項、第1項，判決如主文。

本案經檢察官林志峯到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 陳學德
法 官 蔡川富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇玟心
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日

附錄法條：
中華民國第220條
（準文書）
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。

中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）
偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條
（行使偽造變造或登載不實之文書罪）
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

修正前中華民國刑法第339條
（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。