臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,1132,20170511,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第1132號
上 訴 人 臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
被 告 邱聖峰
選任辯護人
即扶助律師 蔡金保 律師
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣嘉義地方法院一０五年度訴字第四三七號中華民國一０五年十月十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０五年度偵字第二一０三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於無罪部分撤銷。

邱聖峰明知為禁藥而販賣，未遂，處有期徒刑伍月，扣案之咖啡包柒包及門號為0000000000號之行動電話壹支（含晶片卡壹枚）均沒收。

事 實

一、邱聖峰明知「4-chloromethcathinone」與「Br-ethcathinone」等藥物，業經前行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公告列為禁藥，依法不得販賣。

詎其竟基於明知含有「4-chloromethcathinone」與「Br-ethcathinone」等成分之咖啡包係禁藥而仍予以販賣以營利之犯意，於民國一０五年三月十七日上午十時許，在臺南市善化區交流道下，向一姓名年籍不詳之男子販入含有「4-chloromethcathinone」與「Br-ethcathinone」等成分之禁藥即咖啡包七包，以伺機販賣予不特定之人以牟利，並以其所有之門號為0000000000號之行動電話其內所安裝之微信通訊軟體發送其內有「貨物運件一件 400計算」等語之簡訊予不特定之人以招攬生意，俟有購買意願者回覆簡訊後，再相約時間地點交易。

嗣於民國一０五年三月二十三日十三時十五分許，邱聖峰搭乘不知情之友人簡文傑所駕駛之車牌號碼為000-0000號之自用小客車，行經嘉義市○區○○街○○號前，因形跡可疑而為警盤查，經警徵得邱聖峰之同意，於邱聖峰隨身攜帶之側背包內搜索扣得上開咖啡包七包及其所有供其犯上開犯行所用之門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚）後，其上開販入之禁藥即咖啡包七包始均未賣出，其販賣禁藥犯行，因而僅止於未遂。

邱聖峰於未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其上開犯行之前，向員警自首承認其上開犯行，並接受裁判。

二、案經嘉義市政府警察局第一分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。

另刑事訴訟法第一百五十九條之五之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。

經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於鄭成宇、簡文傑二人於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第82頁筆錄），是本院審酌鄭成宇、簡文傑二人於警詢中所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述均列為證據。

又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第83頁及第 131頁等筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告邱聖峰於警偵訊中及原審與本院審理時坦承不諱（見警卷第2頁至第4頁、偵卷第5頁至第6頁、原審卷第41頁至第43頁、第73頁至第74頁及本院卷第83頁至第84頁、第130頁、第137頁等筆錄），核與證人鄭成宇、簡文傑二人於警訊中證述扣案之咖啡包七包係被告所有之情節相符（見警卷第 8頁及第14頁筆錄），此外並有搜索同意書、嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一份、扣案毒品照片與手機微信通話畫面翻拍照片共二十九張（附於警卷第18頁至第22頁及第29頁至第36頁）等在卷及咖啡包七包與行動電話一支（含晶片卡一枚）等扣案可稽，另扣案之咖啡包七包，經抽驗其中三包檢驗結果，均檢出4-chloromethcathinone、Br-ethcathinone與卡西酮類相似之興奮劑乙節，亦有高雄市立凱旋醫院中華民國105年4月6日高市凱醫驗字第40342號濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙在卷可稽（附於偵卷第19頁至第21頁），再者，「4-chloromethcathinone」與「Br-ethcathinone」等藥物，業經前行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公告列為禁藥等情，亦有衛生福利部食品藥物管理署中華民國106年2月2日FDA藥字第1069900010號函及中華民國106年4月6日FDZ0000000000號函各一紙在卷足憑（附於本院卷第91頁至第93頁及第 115頁）。

足證被告邱聖峰上開自白，應無瑕疵，且與事實相符，並有相關證據足以佐證，其上開自白自足資為其論罪科刑之依據。

三、次按販賣禁藥係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者除可以調高取得價格後再予以賣出之方式，賺取價差獲利外，亦可以同一價格賣出，但藉由稀釋禁藥純度或減少禁藥份量等方式，從中賺取量差以獲得利益；

另販賣禁藥之罪屬於最輕本刑為有期徒刑一年之重罪，且政府為杜絕禁藥之氾濫，對查緝販賣禁藥之工作，亦無不嚴加執行，設若無利可圖，衡情一般持有禁藥之人當無輕易將所持有之禁藥販賣他人而甘冒被查獲移送法辦之危險之理，此外參酌被告邱聖峰於偵訊中及原審審理時亦供稱「貨運一件 400元係指咖啡包一包400元」（見偵卷第5頁反面筆錄）、「我的上手給我建議，咖啡包一包賣四百元就有利潤，我自己的感覺是咖啡包一包賣四百元約可以賺二百元或三百元」、「我向上手買七包咖啡包時就有營利之意圖」等語（見原審卷第42頁至第43頁筆錄），足見被告邱聖峰販賣禁藥，顯非未圖獲利，亦堪認定（參照最高法院一０二年度台上字第六八三、四九六號及一０一年度台上字第四九八三、三二九二號等判決意旨）。

四、是綜上所述，被告邱聖峰罪證已明確，其犯行洵堪認定。茲按「4-chloromethcathinone」與「Br-ethcathinone」等藥物，業經前行政院衛生署以中華民國75年07月11日衛署藥字第597627號公告列為禁藥乙節，已如前述，是含有「4-chloromethcathinone」與「Br-ethcathinone」等成分之咖啡包自屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第二十二條第一項第一款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），乃被告竟明知系爭咖啡包七包係禁藥仍基於意圖營利之犯意而販入，俾伺機販賣予不特定之人以牟利，惟未及賣出即為警查獲，核其所為係犯藥事法第八十三條第四項、第一項之明知為禁藥而販賣未遂罪。

公訴意旨認係犯明知為偽藥而販賣未遂罪，容有未洽，惟檢察官所引應適用之法條與本判決據以論罪科刑之法條並無不同，自無庸變更起訴法條，併予敘明。

又被告雖意圖營利而販入上開禁藥，惟未及賣出即為警查獲，是其行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。

又本件係因警方人員發現被告所搭乘之自用小客車形跡可疑，因而加以盤查，並於徵得被告同意搜索後，在被告隨身側背包內查獲系爭咖啡包七包，經警方人員詢問該咖啡包作何用途時，被告即供稱該咖啡包係要販賣及施用等語乙節，有被告之警詢筆錄在卷可稽（見警卷第 2頁筆錄），堪認被告係於未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其上開犯行之前，向員警自首承認其上開犯行，是被告係自首，且接受裁判，爰依自首之規定遞減輕其刑。

又被告係基於意圖營利之犯意而以新台幣八千九百元之代價向一不詳姓名之男子同時販入第三級毒品愷他命八包與禁藥即系爭咖啡包七包，嗣並將其中二包愷他命分別販賣予二人及其所犯販賣第三級毒品愷他命二罪，經原審判決有罪後，該部分被告與檢察官均未上訴等情，有原審判決在卷可稽，足見被告雖係基於意圖營利之犯意而同時販入愷他命及咖啡包，而應成立販賣第三級毒品未遂罪與販賣禁藥未遂罪，惟其嗣後已將其中愷他命二包分別販賣予他人，則其販入第三級毒品未遂之犯行與第一次賣出第三級毒品之犯行，依接續犯之規定，應成立一販賣第三級毒品既遂罪，另第二次賣出第三級毒品之犯行，亦應另成立一販賣第三級毒品既遂罪，堪認被告販賣禁藥未遂之行為與其二次販賣第三級毒品既遂之行為，已屬不同之三次行為，自難認其所犯販賣禁藥未遂之犯行與所犯二次販賣第三級毒品既遂之犯行，係一行為觸犯三罪名，而應依想像競合犯之例，從一重處斷。

是辯護意旨認被告所犯上開三罪係一行為觸犯三罪名，應有想像競合犯之適用，被告被訴此部分犯行，應無再行科刑之必要等語，應屬無據，應不足採，併予敘明。

五、原審就被告邱聖峰販入之其內含有「4-chloromethcathinone」與「Br-ethcathinone」成分之咖啡包，係屬藥事法所稱之禁藥乙節，疏未詳查，致認被告販入之系爭咖啡包並非藥事法所規範、管制之「藥品」，因而就被告邱聖峰被訴此部分犯行為無罪之諭知，依前所述，容有未洽。

是檢察官上訴意旨認被告此部分所為應成立販賣偽藥未遂罪，依前所述，雖無理由，惟原判決此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，期臻妥適。

爰審酌被告正值青壯時期，竟不思以正當途徑獲取財物，明知禁藥對國家社會及人體之危害甚鉅，仍為圖一己私利，而販入上開禁藥，以伺機販賣予不特定之人，犯罪結果有危害社會治安與善良風氣之虞，所為殊值非議，惟念其持有之咖啡包僅七包，且尚未賣出即遭警查獲，其教育程度為國中畢業，幫父親從事農作，未婚，沒有小孩，與祖母、父母及弟弟同住，家庭經濟狀況勉持，身體狀況健康，犯罪後坦承犯行，態度良好及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

又扣案之咖啡包七包，因藥事法並無禁止或處罰持有禁藥之規定，自難謂該咖啡包係違禁物，惟上開咖啡包七包，業據被告供稱係其所有，且供其犯本件販賣禁藥未遂罪所用之物，爰依新修正刑法第二條第二項及第三十八條第二項之規定諭知沒收。

另扣案之門號為0000000000號之行動電話一支（含晶片卡一枚），亦據被告供稱係其所有，且供其犯本件販賣禁藥未遂罪所用之物，爰依新修正刑法第二條第二項及第三十八條第二項之規定諭知沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二十五條第二項、第六十二條、新修正刑法第二條第二項、第十一條、第三十八條第二項、藥事法第八十三條第四項、第一項，判決如主文。

本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
參考條文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 億元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 7 千 5 百萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。