臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,115,20160421,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第115號
上 訴 人 阮忠彬
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院104 年度審訴字第709 號中華民國104 年11月26日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104 年度營毒偵字第255 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、阮忠彬於民國87年間曾因施用毒品案件，經台灣台南地方法院以87年度毒聲字第53號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以87年度毒聲字第638 號裁定令入戒治處所強制戒治，嗣戒治執行滿3 月後，經評定認無繼續戒治必要，而以88年度毒聲字第503 號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於88年9 月9 日戒治期滿執行完畢。

復於強制戒治執行完畢後5 年內（93年間）因施用毒品案件，經台灣台中地方法院以93年訴字第2182號判處有期徒刑1 年，並與另案侵占罪合併定應執行有期徒刑1 年8 月確定；

又因竊盜及施用毒品案件，分別經台灣台南地方法院及台中地方法院各判處1 年2 月、4 月、1 年3 月、4 月確定；

嗣因中華民國96年罪犯減刑條例施行，上開4 罪再經台灣台中地方法院以97年度聲減字第316 號裁定減刑，並定應執行有期徒刑1年4 月確定，各罪接續執行，於97年6 月1 日縮刑期滿執行完畢。

詎阮忠彬仍不思戒絕毒癮，明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1 、2 款所列管之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於施用第一級、第二級毒品之各別犯意，於104 年7 月13日20時許，在台南市○○區○○○堤防邊，以將海洛因摻水注射進入人體之方式，施用第一級毒品海洛因1 次；

另又以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命1 次。

嗣於同年月15日11時45分許，經警方持原審法院核發之搜索票前往阮忠彬住處執行搜索，並徵得其同意於同日14時5 分許採尿送檢，結果呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，而悉上情。

二、案經台南市政府警察局學甲分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官及被告在原審表示同意作為本案證據（見一審卷第17頁反面-18 頁）；

本院審理中，被告經合法傳喚未到庭，亦未提出書狀就證據能力為任何聲明或陳述，審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告阮忠彬於警詢及原審法院審理中供認不諱（見警卷第3 頁、一審卷第17頁反面、20頁反面-21頁）。

員警於上開時間徵得被告同意採集尿液送驗結果，確呈甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，並有台南巿政府警察局學甲分局採集尿液姓名對照表，及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）104 年8 月4 日KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可佐( 檢體編號：0000000 ；

見警卷第14、15頁) 。

足認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告有前述因施用毒品受強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪，其因施用而非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪；

其所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，應分別論處。

四、原審以被告就其犯罪事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，分別論以施用第一級、第二級毒品罪，並審酌被告已有多次施用毒品前科，且方於104 年5 月9 日9 時57分許，經警方持搜索票在上開住處搜索查獲其施用第一級、第二級毒品，而經檢察官提起公訴（台灣台南地方法院檢察署104 年度營毒偵字第186 號），未幾竟再犯本案，足認其深陷毒品之害而無法自拔，且對刑罰之感應力薄弱，應加重其刑罰，期能遠離毒品，而達戒除毒癮之目的。

另被告施用毒品性質上屬對於自己身心健康之戕害行為，於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯之實害，且事後坦認犯行；

兼衡被告自陳國中畢業智識程度，平日務農、種植蕃茄，與母親同住，家庭經濟狀不佳（見一審卷第21頁）等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑10月、施用第二級毒品罪量處有期徒刑5 月，如易科罰金以新台幣1 千元折算1 日。

五、經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，以「經濟狀況不佳，無力繳納罰金；

被告力氣大，一人可抵二人工作量，且吃自己，請改判勞役」云云，空言指摘原判決不當，核無足取，其本件上訴非有理由，應予駁回。

六、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條判決如主文。

本案經檢察官趙中岳到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 林峪至
中 華 民 國 105 年 4 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
條施用第一級毒品者，處6 月以上5 以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。