臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,120,20160429,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第120號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳卓峰
選任辯護人 蔡碧仲律師
陳偉仁律師
上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院103 年度訴字第346 號中華民國105 年1 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署103 年度偵字第1617號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

吳卓峰犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹只）沒收之。

又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑捌月。

應執行有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

並應於刑之執行前，令入相當處所，施以監護貳年。

扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○號，含彈匣壹只）沒收之。

犯 罪 事 實

一、吳卓峰為中度智能不足患者，其受限於智能表現致辨識其行為違法，且依其辨識而行為之能力，均顯著減低；

其知悉可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經主管機關許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意，於民國92年間某日，在臺北市某處，因年籍不詳綽號「阿水」之成年人（下稱「阿水」）向其借款若干元，而同意「阿水」以可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 只）、非制式子彈6 顆，供吳卓峰作為上開債權之擔保而收受之。

吳卓峰於收受上開槍彈後，即將之放置於雲林縣○○鄉○○村○○○路00號住處之床頭櫃內而持有之。

嗣吳卓峰與鄭漢生間發生財務糾紛，吳卓峰為此心生不滿，另基於恐嚇危害安全之犯意，攜帶上開槍彈於103 年2 月17日20時26分許，至鄭漢生位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號之三合院住處，自該三合院之稻埕圍牆外連開6 槍，其中2 槍因卡彈而未能擊發，1 槍射中停放在稻埕之鄭忠仁所有車牌號碼00-0000 號車輛左後Ｃ柱（此部分毀損未據告訴），1 槍射中神明廳左側之左室牆壁，1 槍射中神明廳上方之裝飾用花牆，1 槍擊斃鄭漢生與家人圈養在圍牆外馬路對面路邊之黑狗1 隻（牆壁、花牆、黑狗之毀損部分應不另為不受理之諭知，詳後述），以此加害生命、身體、財產之事恐嚇鄭漢生，使鄭漢生心生畏懼，致生危害於其安全。

嗣員警調閱附近路口監視器發現吳卓峰嫌疑重大，經其同意搜索後，於同年月19日19時許，在吳卓峰所住居之雲林縣○○鄉○○村○○○路00號房間床頭櫃內，起出上開改造手槍乙支，並於上開三合院外扣得未擊發子彈2 顆、彈殼3 個、彈頭2 個，因而查獲上情。

二、案經鄭漢生訴由雲林縣警察局○○分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力之說明

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 規定甚明。

查本判決所引用之各該被告吳卓峰以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然於本院準備程序時，被告及其辯護人均表示對上開供述證據之證據能力皆不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第72頁之準備程序筆錄）；

而於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告及其辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第114 至142 頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。

二、復按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；

另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如上述具有證據能力。

本件扣案槍、彈之鑑定報告、被告之司法精神鑑定報告，係雲林縣警察局及原審分別依上開規定囑託內政部警政署刑事警察局（以下簡稱刑事警察局）、彰化基督教醫療財團法人○○基督教醫院（以下簡稱彰化○○基督教醫院）為鑑定；

揆諸上開說明，上揭鑑定機關所出具之書面鑑定報告即刑事警察局103 年5 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附鑑定影像8 張、103 年4 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號函、103 年5 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份、彰化○○基督教醫院104 年3 月2 日104 ○○院字第0000000000號精神鑑定報告書各1 份，當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。

三、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦白承認（見警卷5 至6 頁、偵卷4 至6 頁、27至29頁、原審卷第337 頁反面、本院卷第67、138 頁），並有下列事證足資佐證：⒈被告上開自白，核與告訴人鄭漢生於警詢、偵查中之指訴及被害人鄭忠仁之證述情節大致相符（見警卷第1 至3 頁；

偵卷第27至28頁，第45至46頁），並有雲林縣警察局刑案現場勘察採證報告表1 份（見警卷第18頁正反面）、現場照片24張（見警卷第30至41頁）、監視器翻拍照片1 張及被告騎乘之機車車尾照片1 張（見偵卷第44頁）、○○分局偵查隊偵查佐鄭武郎之偵查報告1 份（見偵卷第47至48頁）、雲林縣警察局○○分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1 份（見警卷第10至12頁）、○○分局103 年7 月21日雲警西偵字第0000000000號函檢附之鄭漢生住宅遭槍擊現場圖及現場照片45張（見本院卷第11至35頁，下合稱現場圖及照片）在卷可稽，復有改造手槍1 支（含彈匣1 只）、未擊發子彈2 顆、彈殼3 個及彈頭2 個扣案可證。

⒉扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 只）經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、比對顯微鏡法鑑定，認該槍係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍，經檢視，其保險鈕斷裂，惟不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局103 年5 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書暨所附鑑定影像8 張附卷可查（見偵卷第34、35頁）。

又扣案之彈殼3 個、彈頭2 個、未擊發子彈2 個經送刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定，認現場編號1 子彈係非制式子彈；

現場編號2 彈殼為已擊發非制式金屬彈殼；

現場編號3 子彈係非制式子彈；

現場編號5 彈殼，係已擊發非制式金屬彈殼；

現場編號6 彈殼，認係已擊發非制式金屬彈殼；

現場編號8 彈頭，係已擊發非制式金屬彈頭；

現場編號9 彈頭，係已擊發非制式金屬彈頭等情，有刑事警察局103 年4 月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可憑（見偵卷第31至33頁反面），而上開未擊發之現場編號1 、3 子彈，經原審依職權送刑事警察局鑑定，認上開2 子彈均可擊發而具殺傷力等情，亦有刑事警察局103 年8 月7 日刑鑑字第0000000000號函附卷可佐（見原審卷第141 頁），則綜合上開鑑定結果，可知本案扣案之槍枝係具殺傷力之改造手槍，扣案之未擊發子彈2 顆亦具有殺傷力，而扣案之彈殼3 個、彈頭2 個（係來自4 顆子彈，詳後述不另為無罪諭知部分論述）均已擊發，且於案發現場彈著點均造成水泥、汽車板金凹陷（見原審卷第20至21、23頁），並擊斃黑狗1 隻，足認該子彈應得穿透人體皮肉層，亦有殺傷力無誤。

⒊關於本案被告查獲之經過，鄭漢生係於103 年2 月17日22時20分報警稱遭槍擊案件，經警方調閱監視器並過濾案發時段行經車輛，比對出一疑似未懸掛車牌之重機車行經延平南路口，警方遂針對雲林縣○○鄉○○村以地毯式全面訪查，為警發現上開涉案未懸掛車牌機車，嗣被告於103 年2 月19日19時返家時，警方經取得被告及其家人同意搜索後，於被告房間內查獲扣案改造手槍1 支（含彈匣1 只）等情，有偵查報告乙份、○○○000 與○○路口○○往南監視器103 年2月17日20時28分33秒翻拍畫面1 張、被告騎乘機車之車尾照片1 張在卷可稽（見偵卷第44頁、第47至48頁），足認被告確有於案發時間騎乘其所有之機車出現於案發地點附近，參以被告居住之房間床頭櫃內確有上開槍枝1 支（含彈匣1 只），且於三合院外採得之現場編號2 彈殼撞針痕特徵紋痕與上開槍枝相吻合，應係由該槍枝所擊發等情，亦有刑事警察局103 年5 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷可稽（見偵卷第34頁），益徵被告確有於告訴人居住之三合院外開槍射擊無誤。

⒋公訴意旨雖認被告本件朝告訴人住處開槍之犯行，應成立殺人未遂罪，然基於下列事證，本件被告此部分之犯行，應僅成立恐嚇罪，尚未構成殺人未遂罪：⑴按恐嚇行為不以將來之惡害通知為限，即以強暴脅迫為手段，而被害人未達於不能抗拒程度者，亦屬之（最高法院80年度第4 次刑事庭會議參照）。

又刑法上之殺人未遂罪，以基於殺人之犯意，著手實行殺人之犯罪構成要件行為，而未發生被害人死亡之結果，為其成立要件。

本案被告雖係對告訴人居住之三合院開槍射擊，然其堅決否認有何殺人之犯意，辯稱：伊只是想警告鄭漢生，所以只站在圍牆外朝上面開槍等語。

⑵查被告開槍時係站在鄭漢生居住之三合院外，其開槍位置距離三合院長達28至32公尺，且彈著點一槍位於神明廳上方花牆，離地約一層樓高；

一槍位於神明廳左側廂房牆壁，離地約262 公分；

一槍位於鄭忠仁所有靜置停放於稻埕之汽車Ｃ柱；

一槍則射中三合院外之黑狗，此有現場圖及照片在卷可憑（見本院卷第12至35頁）；

而被告身高約170 公分，業經本院當庭測量屬實（見本院卷第141 頁之審判筆錄），被射殺的黑狗則係圈養於告訴人三合院外馬路對面之路邊（見本院卷第143 頁之當庭列印刑案現場照片），堪認本件被告不是朝上方射擊，就是射擊稻埕停放之汽車及屋外對面路邊圈養之黑狗，其所射擊位置均屬一般人不可能站立或坐臥之處，顯見其警告意味濃厚，但尚難認被告有何殺人之故意。

⑶又本件被告所持有之改造手槍，其所附之子彈僅有6 顆，此業據被告供明在卷，且案發後，警方僅於現場扣得未擊發子彈2 顆、彈殼3 個、彈頭2 個，而搜索被告住處時，並未發現其他子彈，足認被告案發前所持有之子彈數量應僅有6 顆，案發時被告將該6 顆子彈裝在彈匣內，若被告果欲置告訴人及其家人於死地，何須浪費其數量有限之子彈，先朝上、稻埕停放之汽車及三合院外圈養之黑狗射擊（含卡彈2 顆），於消耗全部6 顆子彈後，若想要進一步射殺告訴人及其家人，已無剩下之子彈足供使用，足見被告案發時之本意並非欲射殺告訴人及其家人，蓋被告若欲殺害告訴人及其家人，大可一開始即持槍直接朝人射擊，當不至於輾轉迂迴，先朝上、朝物射擊，消耗浪費其全部子彈，致使其殺人計劃無法遂行。

⑷再參酌告訴人鄭漢生自承：三合院外面沒有門，可以直接從外面走進去三合院，被告平常都會來家裡，裡面的門也沒有鎖，就直接到神明廳裡面喝茶，伊不在被告也會自己先在那邊等伊等語（見原審卷第379 頁）。

則如被告確有殺人之故意，焉需站於距離三合院28至32公尺處開槍？何不逕行進入其常出入之三合院直接對三合院中之人開槍？益徵被告並無殺害鄭漢生或其家人之故意甚明，是被告所辯其開槍僅係欲警告鄭漢生等語，應非子虛，堪可採信。

⑸至公訴人雖論告稱被告射擊的範圍係被害人家人生活起居之處，被告上開辯解不能採信云云。

然公訴人並未斟酌上開彈著點高度以及被告得自由出入三合院等情，徒以被告朝上開三合院開槍乙節，遽謂被告有殺人之不確定故意，尚嫌速斷，應非可採。

㈡綜上所述，堪認被告係以強暴之手段警告告訴人，而對告訴人居住之三合院開槍，而非基於殺人之犯意，為上開犯行，是被告上開辯詞，應可採信。

本件被告之任意性自白核與事實相符，事證明確，被告非法持有槍、彈及恐嚇等犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。

其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院75年度台上字第3370號判決意旨參照）。

本案被告雖係於95年7 月1 日刑法修正施行前之92年取得上開槍彈之持有，然依上開說明，其行為繼續實施至新法施行以後，不生新舊法比較適用之問題，合先敘明。

㈡次按所謂寄藏槍枝，係指受寄代藏，亦即受人委託代為保管，原判決既認定上訴人之持有槍枝，係作為借款之擔保，非受人委託代為保管，即屬單純持有（最高法院94年度台上字第3909號判決意旨參照）。

被告取得上開槍彈既係作為其借款與「阿水」之擔保，依上開說明，其持有上開槍彈自應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈之具有殺傷力槍枝罪、同法第12條第4項之非法持有子彈罪。

又被告係基於恐嚇危害安全之故意向告訴人居住之三合院開槍，應論以刑法第305條第1項之恐嚇危害安全罪。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第305條第1項之恐嚇危害安全罪。

公訴意旨雖認應依刑法第271條第2項之殺人未遂罪處斷，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且經告知變更起訴法條及罪名，業已保障被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢又持有槍枝、子彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；

若同時持有二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

是被告持有本案改造手槍1 支及子彈6 顆，僅分別成立1 個非法持有可發射子彈之具有殺傷力槍枝罪及1 個非法持有子彈罪。

被告以一行為觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之非法持有可發射子彈之具有殺傷力槍枝罪處斷。

㈣被告對於告訴人居住之三合院連開6 槍，犯罪時地密接，且係出於同一恐嚇犯意所為，侵害同一法益，各該行為在刑法上無法獨立評價，應成立接續犯之實質上一罪。

㈤被告上開非法持有可發射子彈之具殺傷力槍枝罪與恐嚇危害安全罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈥另原審囑託彰化○○基督教醫院對被告於103 年2 月17日案發時之精神狀況進行精神鑑定結果，認定：「個案的智能約在48- 54之間，屬於非常低智商，與個案及其家屬陳述之學業表現相近，等同於中度智能不足患者。

個案對於生活事物理解不足，問題解決能力不佳，需要他人教導或引導……總結：依現有資訊推斷個案等同於中度智能不足患者，其於犯行時受限於智能表現與衝動特質致辨識其行為違法且依其辨識而行為之能力顯著降低。」

等情，有彰化○○基督教醫院103 年10月20日103 ○○院字第0000000000號函附之精神鑑定報告書在卷可參（見原審卷第162 至168 頁）。

又被告自97年1 月起因重鬱症復發，而至戴德森醫療財團法人嘉義基督教醫院（下稱嘉義基督教醫院）就診，陸續回診治療至今等情，有嘉義基督教醫院診斷證明書乙紙、被告於該院病歷乙份在卷可憑（見原審卷第95頁、第235 至287 頁），顯見被告於97年1 月前即罹患精神疾病，且持續治療至今。

復參酌上開精神鑑定報告關於被告精神疾病治療史記載：「國中曾於臺大醫院、嘉義基督教醫院與署立雲林醫院精神科就醫，兵役鑑定為免役。」

等語，足見被告之精神疾病自國中至今已持續多年，因而經兵役單位判定為丁等體位，並有其提出之免役證明書在卷可憑（見原審卷第137 頁）。

依上揭精神鑑定書之鑑定結果，並輔以被告上開精神病史，足見被告於取得本案槍彈行為時及開槍恐嚇告訴人時因精神障礙，致其辨識行為違法及依其辨識而行為之能力，已顯著減低，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑。

三、原判決撤銷改判之理由：㈠原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第305條第1項等規定，論被告非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法持有子彈、恐嚇危害安全等罪，固非無見。

然查：⒈被告持具殺傷力之改造手槍，朝告訴人住處之三合院射擊，且連開6 槍，雖其意在警告，尚難認有殺人之犯意，然其公然朝他人住處開槍警告之行為，具高度之危險性，嚴重危害他人生命、財產之安全，造成人心之恐慌，威脅社會治安，犯罪情節重大；

且其騎未掛車牌之機車前往告訴人住處開槍，以避人耳目，顯係蓄意為上開恐嚇犯行；

原審就被告所犯恐嚇危害安全罪部分，僅量處有期徒刑4 月，顯然過輕，檢察官上訴意旨認原判決就此部分量刑似屬過輕，而難收警惕之效，自屬有據。

⒉按我國刑法採刑罰與保安處分雙軌制度，在刑罰之外，特設保安處分專章（總則第12章），對於具有犯罪危險性者施以矯正、教育、治療等適當處分，以防止其再犯，危害社會安全。

刑法第87條第2項、第3項本文規定：「有第19條第2項及第20條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。

但必要時，得於刑之執行前為之」、「前2 項之期間為5 年以下」。

上開法條所定之監護處分，性質上有監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；

他方面給予適當治療，使其回歸社會生活，是因有刑法第19條第2項情形而減輕其刑者，法院衡酌行為人之危險性，認有再犯或危害公安之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，即得一併宣告監護處分；

次按監護處分之宣告與否，依刑法第87條之規定，係授權委由事實審法院自由裁量判斷，然法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，尚應符合比例原則、公平正義原則，並體察法律之規範目的，使其結果合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相適合。

揆諸保安處分係針對特定行為人將來之危險性所為，其宣告本應與行為人所為行為之嚴重性、所表現之危險性及對其未來行為之期待性相當。

是法院據上開刑法第87條第2項監護處分規定為自由裁量職權之行使時，本即應衡酌行為人之危險性，如認為有再犯或有危害公安之虞，為達上揭目的，即應予宣付監護處分（最高法院98年度台上字第745 號判決意旨參照）。

本件被告經原審囑託彰化○○基督教醫院實施精神鑑定結果，認被告於案發時，有刑法第19條第2項所規定「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形；

而觀之被告本件犯行，其擁槍自重，且公然朝告訴人住處連開6 槍，嚴重危害公共安全，綜合上開客觀事實及被告之精神障礙狀況，堪認被告有再犯之虞。

而經本院函詢上開鑑定機關，以確認本件被告上揭情狀是否有再犯或有危害公共安全之虞，而有於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所施以監護之必要？原鑑定機關即彰化○○基督教醫院函覆稱：「1.被告有再犯及危害公共安全之虞。

2.建議為入相當處所，施以監護。

3.至少一年為宜，後續應持續精神科門診追蹤。」

等語，此有該醫院105年3 月21日105 ○○院字第0000000000號函1 份存卷足參（見本院卷第101 頁），益徵被告有刑法第19條第2項之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞，依刑法第87條第2項之規定，應於其刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。

但必要時，得於刑之執行前為之。

從而，本院認為避免被告未受適當且持續性之精神科專業治療，而導致被告犯罪行為再度出現，對於其個人及社會造成難以預料之危害，認有令被告入相當處所，施以監護之必要，且依被告精神障礙及心智缺陷之情況，實有於刑之執行前，先施以監護處分之需要，以收治療之成效，爰依刑法第87條第2項、第3項規定，併宣告於刑之執行前，令被告入相當處所，施以監護2 年之處分，以防衛社會兼顧慢性治療及控制被告之精神障礙疾病。

原審既認定被告有刑法第19條第2項之原因，惟漏未審酌其情狀是否足認有再犯或有危害公共安全之虞，而有施以監護處分之必要，尚有未洽，檢察官上訴意旨另認被告恐有危害治安之再犯可能，應有理由。

⒊綜上所述，檢察官上訴主張原審就被告恐嚇犯行部分，僅判處有期徒刑4 月，及被告恐有危害治安之再犯可能，即有理由，而原判決既有上開瑕庛，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告非法持有槍、彈之時間長達11年，對於社會之潛在危險性非低，復僅因與告訴人間有財務糾紛，即持之用以恐嚇告訴人，雖未有殺人之故意，然如稍有不慎，即有誤擊他人之風險，其犯罪情節非輕，但本院念及其僅持有1 支改造手槍，持有子彈數目亦非多，並未有犯罪之前科，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第49頁），暨被告自陳國中畢業之智識程度，從事養豬業，未婚，家中成員為父親、哥哥等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑（就非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪之罰金刑部分，同時諭知易服勞役之折算標準），並定應執行有期徒刑2 年6 月，及宣告於刑之執行前，令被告入相當處所，施以監護2 年（理由詳如上述）。

㈢扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 只），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

又該槍枝雖為被告施行恐嚇危害安全罪之工具，然被告自陳：該槍是病患家屬跟伊借錢抵押的等語（見原審卷第375 頁反面）。

又無其他證據證明該槍為被告所有，自不得依刑法第38條第1項第2款規定於恐嚇危害安全罪部分宣告沒收。

至於已經擊發或試射之子彈共6 顆，業已喪失違禁物之性質，不予宣告沒收，併此敘明。

四、駁回被告上訴之理由：㈠被告上訴意旨略以：被告對於原審認為其觸犯持有改造手槍、子彈及恐嚇危害安全等罪，並不爭執，惟原判決量刑過重，且未予以被告緩刑之諭知，顯有未洽云云。

㈡按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，此觀諸最高法院72年度台上字第6696號判例意旨自明。

原審就其刑之裁量，已詳載審酌被告之犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度、犯罪之動機、目的、手段及智識程度等一切情狀，即業以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用。

另原審亦以被告以其犯後坦承犯行為量刑依據，被告上訴意旨猶指摘原判決量刑過重云云，失諸片斷，難認允洽，尚不能據以認定原判決關於刑之裁量有何違誤或不當。

㈢至被告上訴請求宣告緩刑部分，本院審酌被告本案犯罪情節非輕，且未完全獲得被害人之原諒，難認本案以暫不執行為適當，是被告上開主張亦無可採，併此敘明。

㈣綜上所述，本件原判決就被告上訴理由所執取捨亦已多所論述，及說明其憑以認定之依據，有如上述，經核與吾人日常生活經驗所得之定則亦無違背。

故被告所執上揭上訴理由，本院尚難採為被告有利認定之依據。

是本件被告上訴為無理由，應予駁回。

參、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告知悉可發射子彈具有殺傷力之槍枝及具有殺傷力之子彈係槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，未經主管機關許可不得持有，竟基於持有具有殺傷力之子彈之犯意，於92年間，在臺北市某處，因「阿水」向其借款若干元，除同意「阿水」以前述有罪部分之改造手槍1 支、子彈6顆做為擔保外，另交付1 顆具殺傷力之子彈作為擔保，被告於收受上開子彈後，即將之放置於雲林縣○○鄉○○村○○○路00號住處之床頭櫃內而持有之，因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

三、經查，警方雖於上開三合院採得未擊發子彈2 顆、彈殼3 個、彈頭2 個，然經原審囑託刑事警察局鑑定扣得之彈殼3 個、彈頭2 個是否來自不同顆子彈，該局函覆稱：因送鑑非制式彈頭2 顆及彈殼3 顆均為子彈擊發後之產物，該局無法判斷擊發前是否來自不同顆子彈等語。

有該局104 年1 月8 日刑鑑字第0000000000號函附卷可佐（見原審卷第200 頁），則尚難僅以有2 未擊發子彈、3 彈殼、2 彈頭，遽謂此為被告射擊7 槍之產物，亦難據此推論被告持有7 顆子彈之事實。

另案發現場僅有4 個彈著點（花牆、神明廳左側廂房牆壁、車號00-0000 號自小客車Ｃ柱、黑狗）、2 顆因卡彈未擊發之子彈，是基於罪疑惟輕原則，本院自難認定被告除前述有罪部分犯罪事實所示之子彈6 顆外尚持有子彈1 顆，此部分犯罪事實自屬無法證明，本應就此部分為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與被告上開有罪部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

肆、不另為不受理之諭知部分：

一、公訴意旨另以：被告因與告訴人鄭漢生間發生財務糾紛而心生不滿，即至告訴人位於雲林縣○○鄉○○村○○路00號之三合院住處，基於毀損之犯意，自上開三合院之稻埕圍牆外開3 槍，1 槍射中神明廳左側之左室牆壁，1 槍射中神明廳上方之裝飾用花牆，1 槍擊斃告訴人與家人圈養在圍牆外之黑狗1 隻，致生損害於告訴人，因認被告涉犯刑法第354條第1項之毀損罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。

三、經查，檢察官認被告此部分犯行係涉犯刑法第354條第1項之毀損罪嫌，依同法第357條之規定，須告訴乃論。

茲據告訴人鄭漢生於原審審理中撤回對被告之毀損告訴，此有刑事撤回狀1 紙在卷可考（見原審卷第343-1 頁），依照上開規定，本應就此部分逕為不受理之諭知，惟此部分若成立犯罪，與上述恐嚇危害安全之有罪部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、299 條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第19條第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第42條第3項、第38條第1項第1款、第87條第2項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日

附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
第1項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。