臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,124,20160728,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第124號
上 訴 人
即 被 告 李凱翔
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度交訴字第95號中華民國104 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第2945號、第4254號、第5504號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、李凱翔於民國104年4月12日凌晨1時許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車，沿嘉義市○區○○路由西往東方向行駛，於同日凌晨1 時55分許，行經○○路與○○街000 巷時，原應注意車前狀況，隨時採取必要之安全措施，而依當時天候雨、夜間有照明、柏油路面濕潤無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意之情事，竟仍疏未注意車前狀況，而撞及沿○○路由西往東方向，騎乘未裝設燈光（原判決誤載為未開啟燈光，應予更正）之自行車行駛於李凱翔前方之謝惠妙，致謝惠妙因此受有外傷性腦膜下出血及腦蜘蛛膜下出血、左側血胸、骨盆骨折等傷害。

詎李凱翔明知駕車肇事已致謝惠妙受有傷害，竟未下車察看或停留現場實施救護，亦未留下任何聯絡方式，即另基於肇事逃逸之犯意，駕駛上開車輛逃逸。

嗣謝惠妙經送醫急救後，仍於同日上午8 時45分，因上開傷勢導致創傷性休克而不治死亡。

二、李凱翔明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得持有純質淨重20公克以上並持以販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於104 年6 月19日凌晨0 時10分許，在嘉義市○○路與○○路交岔路口處之便利商店前，以新臺幣（下同）8,000 元之價格，向某綽號「阿龍」之真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買愷他命10小包，欲自行施用及轉賣他人賺取差價牟利。

嗣經警於104 年6 月19日凌晨0 時30分許，在嘉義市○區○○路與○○路之交岔路口，發現李愷翔所駕車輛行跡可疑而上前盤查後，察覺車內有施用愷他命之氣味，而詢問李凱翔是否持有第三級毒品愷他命後查獲，並扣得第三級毒品愷他命10包（檢驗前總淨重32.426公克、總純質淨重25.673公克、檢驗後總淨重32.193公克）及咖啡包4 包。

三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗後檢舉、被害人謝惠妙之子郭長發訴請暨嘉義市政府警察局第二分局、嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第90-92 頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

二、證明力部分：㈠犯罪事實一部分：⒈此部分犯罪事實，為被告坦承不諱（見原審卷第43-44 頁、第136 頁、本院卷第89頁、第144 頁），且據告訴人郭長發指訴在卷（見嘉市○○○○○0000000000號卷，下稱「警一卷」，第8-10頁、相驗卷第46-47 頁），並有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查表㈠㈡、職務報告、交通事故現場照片40幀在卷可佐（見相驗卷第16-18 頁、第22-42 頁、原審卷第93頁）。

而被害人因本件車禍受有「外傷性腦膜下出血及腦蜘蛛膜下出血、左側血胸、骨盆骨折」之傷害，於104 年4 月12日8 時45分因上開車禍所造成之外傷性腦膜下及蜘蛛膜下出血導致創傷性休克不治死亡等情，復有嘉義基督教醫院診斷證明書、臺灣嘉義地方法院檢察署相驗屍體證明書、臺灣嘉義地方法院檢察署檢驗報告書暨相驗屍體照片存卷可查（見相驗卷第13頁、第45頁、第54-69 頁）。

足見被告之任意性自白與事實相符，應可採信。

又自上開現場照片觀之（見相驗卷第31-42 頁），被害人所騎乘之自行車僅後車輪左側下方處有明顯遭外力撞擊而呈現向車身右側凹陷情形，而被告所駕駛自用小客車僅左右側保險桿處受損、前方車牌掉落，顯見本件被告及被害人係於同向行駛，而車禍當時被告係於後方駕駛自用小客車撞及被害人自行車後輪左側等情，應可認定。

⒉按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施。

慢車不得擅自變更裝置，並應保持煞車、鈴號、燈光及反光裝置等安全設備之良好與完整。

慢車在夜間行駛應開啟燈光。

道路交通安全規則第94條第3項、第119條、第128條分別定有明文。

經查：被告係合法領有駕駛執照之人，此有公路監理電子閘門查詢結果在卷可稽（見原審卷第123 頁) ，是其於駕駛自用小客車時，自應遵守上述規定，且依當時天氣雨、夜間有照明、柏油路面濕潤無缺陷、無障礙物、視距良好，並無不能注意之情事，被告竟疏未注意車前狀況因而肇事，致被害人因而死亡，足見被告於本件車禍確有過失，且該過失行為與被害人之死亡結果有相當因果關係甚明。

又被害人謝惠妙所騎乘之自行車未裝設燈光以致於夜間行駛時未能開啟燈光，此有交通事故照片可證（見相卷第32-36 頁），是被害人亦未依照道路交通安全規則第119條、第128條規定，裝設燈光以利於夜間行駛得以開啟，就本件車禍之發生應有過失，然此尚無解於被告上開車禍過失責任及相當因果關係之認定，附此敘明。

⒊再按，刑法第185條之4 之肇事致人死傷逃逸罪，係以處罰肇事後逃逸之駕駛人為目的，俾促使駕駛人於肇事後能對被害人即時救護，以減少死傷，此觀該條之立法理由，係「為維護交通安全，加強救護，減少被害人之死傷，促使駕駛人於肇事後，能對被害人即時救護，特增設本條，關於肇事致人死傷而逃逸之處罰規定。」

自明。

所謂「逃逸」係指逃離肇事現場而逸走之行為，故前揭規定實揭櫫駕駛人於肇事致人死傷時有「在場義務」。

因此，肇事駕駛人雖非不得委由他人救護，然仍應留置現場等待或協助救護，並確認被害人已經獲得救護、或無隱瞞而讓被害人、執法人員或其他相關人員得知其真實身分、或得被害人同意後，始得離去；

於被害人已於第一時間死亡，而無救護可能時，亦應等候檢、警等相關人員確認事故或責任歸屬後，始得離開現場。

否則，僅委由他人處理或撥打救護專線請求救助，而隱匿其身分，或自認被害人並無受傷或傷無大礙，即可不待確認被害人已否獲得救護、不候檢、警等相關執法人員到場處理善後事宜，而得自行離去，自非該法條規範之意旨（最高法院100 年度台上字第645 號判決意旨參照）。

經查：被告供稱其有委請他人撥打電話呼叫救護車到場等語（見警一卷第3 頁），顯見被告對被害人因車禍受傷乙情應有認識，則其於車禍發生後未得被害人之同意，亦未待救護車到場進行救護及警員至現場處理，即先行離開肇事現場，堪認被告主觀上具有肇事逃逸之犯意，客觀上亦有逃逸之事實至明。

㈡犯罪事實二部分：⒈此部分之犯罪事實，亦據被告坦承不諱（見嘉市警二偵字第00000000000 號卷，下稱「警二卷」，第2-5 頁、偵字第4254號卷，下稱「偵二卷」，第9 頁、原審卷第43-44 頁、第136 頁、本院卷第89頁、第144 頁），並有嘉義市政府警察局第一分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片14幀在卷可稽（見警二卷第10-14 頁、第21- 25頁）。

又扣案之白色結晶10包，經送驗結果，均含第三級毒品愷他命成分（檢驗前總淨重32.426公克、總純質淨重25.673公克、檢驗後總淨重32.193公克）等情，有高雄市立凱旋醫院104 年8 月13日高市凱醫驗字第34922 號濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可參（見偵二卷第29頁）。

足認被告上開任意性自白與事實相符，應可採信。

⒉意圖營利部分：按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；

又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。

經查：被告供稱以8,000 元購入愷他命10包，約賺取1 包成本200 元之咖啡包4 包（見原審卷第44頁、本院卷第156 頁、第158 頁），益徵被告有販賣第三級毒品愷他命營利之意圖，應屬灼然。

三、綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、按刑法第185條之4 肇事致人死傷逃逸罪之構成要件，較之同法第294條第1項遺棄罪為寬，且前者之法定刑度較後者為重，立法目的似有意將駕駛動力交通工具肇事致人受傷而逃逸行為之處罰，以前者之規定取代後者之意，則在駕駛動力交通工具肇事，致人受傷，使陷於無自救能力而逃逸之情形，刑法第185條之4 即為同法第294條第1項之特別規定，而應優先適用（最高法院104 年度台上字第2883號判決要旨參照）。

被告駕駛汽車肇事致被害人昏迷陷於無自救能力而逃逸，是核被告此部分所為，係犯刑法第276條第1項之過失致人於死罪、同法第185條之4 之肇事致人死亡逃逸罪。

原審就此部分漏未論述，應予補正。

二、次按，所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，須賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。

惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑庭會議決議、102 年度台上字第1217號判決意旨可資參照）。

經查：愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣或持有純質淨重20公克以上，而本案被告係基於營利之意圖而販入愷他命，是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，並依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。

又被告於販賣第三級毒品前，持有第三級毒品愷他命純值淨重20公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，不另論罪。

公訴意旨認被告此部分所為係犯同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，然因被告所犯該罪與上揭販賣第三級毒品罪間有法條競合關係，應論以販賣第三級毒品未遂罪，爰依法變更起訴法條。

三、被告所犯上開3 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。

毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查：被告為警查獲後，於警詢、偵查及審理中均自白上開販賣第三級毒品犯行（見警二卷第2-5 頁、偵二卷第9 頁、原審卷第43-44 頁、第136 頁、本院卷第89頁、第144 頁），爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

五、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可參）。

辯護人主張本件被告應依刑法第59條規定酌減其刑，惟查：被告遭查扣之愷他命共10包，純質淨重共25.673公克，數量非微，如一旦販賣予他人，所生危害恐非輕微，況被告因於偵查及審理時自白而得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，其犯罪並無任何特殊之原因與環境足資同情，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀，故本院認其販賣第三級毒品未遂犯行並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，附此敘明。

六、維持原判決之理由：㈠原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項、刑法第11條前段、第185條之4 、第276條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告高職肄業之智識程度，未婚無子現與母親同住、前有賭博前科之素行、本件車禍為肇事主因之過失程度，被告駕車肇事致被害人受傷，其不留於現場救援，竟駕車逃逸而置被害人於不顧，對於社會公共安全及被害人生命、身體安全已生嚴重負面影響，並造成被害人因而死亡及被害人家屬喪失至親所生之損害；

明知愷他命係屬戕害人身心之毒品，竟為貪圖不法利益，鋌而走險欲販賣予他人，幸未及流入市面即遭查獲，否則對國人健康可能產生之危害甚深，所為均屬不該，然兼衡被告犯後坦承犯行，尚未與告訴人達成和解及被害人家屬已領取強制險等一切情狀，分別量處有期徒刑10月、1 年6 月、2 年，定應執行有期徒刑3 年9 月，並就扣案之愷他命10包，依刑法第38第1項第1款之規定宣告沒收，包裝第三級毒品之夾鏈袋一併依上開規定宣告沒收，其餘扣案之門號0000000000號手機（含SIM 卡1 枚）及咖啡包4 包，並非供本案犯行所用，爰不宣告沒收。

經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

㈡上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量刑過重，惟按，量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以被告之責任為基礎，復已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度之外部界限，不容任意指為違法。

倘原審所認定被告之犯罪情狀與所科處之刑度維持責罰相當關係，復與比例原則、平等原則無違，當認與法律賦予法院裁量權之內部界限相合，自亦無違法不當可言。

原判決已審酌被告犯罪之動機、情節、被告品行、所生之危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑10月、1 年6 月、2 年，定應執行有期徒刑3 年9 月，均合於刑法第57條之規定，亦與責罰相當原則、比例原則、平等原則無悖。

是本件上訴為無理由，應予駁回。

肆、應適用之法律：刑事訴訟法第368條。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第六庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
過失致人於死罪部分不得上訴。
其餘部份如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日

附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第276條
因過失致人於死者，處2 年以下有期徒刑、拘役或2 千元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失犯前項之罪者，處5 年以下有期徒刑或拘役，得併科3 千元以下罰金。
中華民國刑法第185條之4
駕駛動力交通工具肇事，致人死傷而逃逸者，處1年以上7年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。