臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,134,20160406,1

台灣高等法院台南分院刑事判決 105年度上訴字第134號
上 訴 人 鄭敏郎
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院104 年度訴字第379 號中華民國104 年11月30日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104 年度毒偵字第816 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、鄭敏郎前曾因施用毒品案件，經原審法院以91年度毒聲字第650 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復以91年度毒聲字第812 號裁定送強制戒治，嗣因認無繼續戒治之必要，以91年度毒聲字第1858號裁定停止戒治付保護管束，惟因鄭敏郎違反保護管束應遵守事項情節重大，經原審法院以92年度毒聲字第714 號裁定撤銷停止戒治，於民國93年1 月14日強制戒治執行完畢釋放，並由台灣台南地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第38號為不起訴處分確定。

於前開強制戒治執行完畢釋放後5 年內，復因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字第74號判處有期徒刑8 月確定。

另因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1112號判處有期徒刑9 月，本院以98年度上訴字第1234號駁回上訴確定；

又因施用毒品案件，經原審法院以98年度訴字第1346號判處有期徒刑11月、11月，定應執行有期徒刑1 年4 月，再經本院以98年度上訴字第1165號判決駁回上訴確定；

上開二案，經本院以99年度聲字第161 號裁定應執行有期徒刑2 年確定，於100 年12月20日縮短刑期假釋付保護管束，101 年4 月16日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。

詎仍無法戒絕毒癮，復基於施用第一級毒品之犯意，於104 年1 月11日晚間6 時許，在台南市安南區長安國小對面工地，以將毒品摻入香菸吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

因鄭敏郎為施用毒品案件緩起訴處分（台灣台南地方法院檢察署102 年度毒偵字第402 號）之受保護管束人，於翌日（12日）下午2 時許，經通知到台灣台南地方法院檢察署觀護人室報到並採尿送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始得悉上情。

二、案經台南市政府警察局第六分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159條之1 至之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，復為同法第159條之5 所明定。

本件被告以外之人於審判外之陳述，均經檢察官、被告於本院審理中表示同意作為本案之證據（見本院卷第50頁），本院審酌該言詞及書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認以之作為證據為適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告鄭敏郎在原審法院審理時坦承不諱（見一審訴字卷第75頁），被告於上開時間經採集送驗之尿液，確呈海洛因進入人體後之代謝物嗎啡陽性反應，並有台灣台南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，及○○○○○○股份有限公司104 年1 月27日KH/2015/00000000號檢驗報告（檢體編號：000000000 ）在卷可稽（見偵他卷第5 頁正反面），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信；

被告於本院審理中復辯稱係在不知情之情況下吸食到毒品云云（見本院卷第51、53頁），核係事後卸責之詞，並非可取。

二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

查被告有前述因施用毒品受強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；

被告因施用而非法持有第一級毒品海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有如事實欄所載之犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可考，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審以被告就其犯罪事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，並審酌被告曾因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑執行完畢，猶未知警惕，再犯本件施用第一級毒品罪，惟因被告施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚無嚴重侵害他人權益，事後在原審亦坦承犯行，態度尚可，兼衡被告自陳高中肄業智識程度，平日打零工，與妻女同住之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑9 月。

五、經核原判決之認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。被告提起上訴，猶以前揭情詞否認犯罪，指摘原判決不當，核無足取，本件上訴非有理由，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日

附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項
條施用第一級毒品者，處6 月以上5 以下有期徒刑。