臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,136,20160426,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第136號
上 訴 人
即 被 告 董輝明
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104年度審訴字第828號中華民國104年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第2105號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。

犯 罪 事 實

一、甲○○前於民國88年間，因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院88年度毒聲字第3646號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經交付保護管束期滿，89年11月30日執行完畢；

又於執行完畢五年內之89年12月28日至94年間施用毒品，經臺灣臺南地方法院以94年度訴緝字第69號判處有期徒刑1年2月確定。

二、詎仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月15日17時許，在臺南市○○區○○街000號住處，將海洛因及甲基安非他命摻入香菸點燃之方式施用，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於104年8月15日18時20分許，警方持搜索票搜索甲○○上開住處，並經其同意採集尿液，而查獲上情。

理 由

一、本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵查中供承：「104年8月15日16時許在我住處施用第一級毒品海洛因」(警卷第3頁)、「施用安非他命是與施用海洛因同時，我將海洛因與安非他命均摻於香菸中點燃香菸吸食。」

(警卷第6頁)等語不諱；

又被告經採集其尿液，初步檢驗結果呈嗎啡陽性反應(甲基安非他命類未驗)，送驗結果驗出呈嗎啡(海洛因代謝物)、可待因、甲基安非他命及安非他命陽性反應等情，復有尿液送驗對照表、尿液初步檢驗結果報告、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室–高雄濫用藥物檢驗報告在卷足憑(警卷第8、14頁)，被告任意性自白核與事實相符，而堪採信。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；

查被告前因施用毒品，經原審法院以臺灣臺南地方法院88年度毒聲字第3646號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經交付保護管束期滿，89年11月30日執行完畢；

又於執行完畢釋放後五年內之89至94年施用毒品，後經臺灣臺南地方法院以94年度訴緝字第69號判處有期徒刑1年2月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件施用毒品犯行，雖在初犯強制戒治執行完畢釋放後5年後，然已三犯以上(最高法院97年第5次刑事庭會議決議)，不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒，應依法追訴處罰。

綜上，本件事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科。

四、論罪

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級、第二級毒品罪。

被告施用前開毒品前持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

(二)被告以一施用行為，同時觸犯二相異罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從其情節較重之施用第一級毒品罪處斷。

(三)被告前於99年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院以99年度訴字第547號判處應執行有期徒刑2年6月確定；

又於100年間，違反毒品危害防制條例案件，經同法院以100年度訴字第125號判處應執行有期徒刑1年6月確定，嗣上開案件，經同法院以100年度聲字第862號裁定定應執行刑為3年8月確定，於103年3月23日假釋付保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可按，其於徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案為有期徒刑以上罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(四)按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；

具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，即生全部自首之效力；

反之，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺後，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，仍與上開自首之要件不符（最高法院95年度台上字第3867號判決意旨參照）。

查本案被告上開施用海洛因之犯行未被發覺前，即於104年8月5日調查詢問時主動承認施用海洛因之犯行，有警詢筆錄附卷可考（見警卷第1-2頁），參以被告於104年8月15日下午6時許，經警持法院搜索票，前往被告住處搜索，未查扣涉嫌毒品之物，於搜索前亦無被告施用毒品之確切證據，有臺南市政府警察局新化分局105年3月8日南市警化偵字第0000000000號函暨所附毒品案件員警職務報告在卷（本院卷第57-59頁），被告主動為上開供述前，員警並無任何確切證據合理懷疑被告有本次施用毒品之犯行至為灼然，則被告對於未經發覺之施用第一級毒品罪自首而接受裁判，依上開說明，其自首效力自及於全部同時施用海洛因、甲基安非他命犯罪事實，被告事後自首並未逃避偵詢裁判，依刑法第62條前段減輕其刑，並先加後減之。

五、原判決認被告施用第一級、第二級毒品犯行明確，而予論罪科刑，固非無見。

惟查：被告合於刑法第62條自首規定，原審漏未認定並依法減輕其刑，自有未合。

被告上訴意旨略以：其目前已接受美沙冬治療，已知悔改，請求輕判、准以替代療法緩起訴云云，然原審量刑審酌刑法第57條臚列事由，契合法律授與裁量權之目的，並無失入；

又附命完成戒癮治療之緩起訴處分乃檢察官之權責，法院並無權審核，檢察官既依法起訴，本院無自由斟酌之權；

上訴所執事由，固無可採；

惟原判決既有上述之違誤，自難維持，應由本院撤銷改判。

爰審酌被告前曾施用毒品，經強制戒治獲邀不起訴處分寬典，仍屢犯施用毒品犯行經判決確定執行，仍未戒除毒癮，再為本案犯行之動機、目的，以捲入香菸施用、燒烤吸食煙霧之手段、其高中畢業之智識程度、從事人力派遣、未婚無子女之生活狀況，兼衡施用毒品係對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令違犯程度，犯後警偵坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。

六、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第47條第1項、第62條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。