臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,140,20160429,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第140號
上 訴 人
即 被 告 張振興
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審易字第1101號，中華民國104 年12月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵字第14255 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於乙○○共同犯刑法第三百三十九條之四第一項第一款、第二款之加重詐欺取財罪暨定執行刑部分均撤銷。

乙○○共同犯刑法第三百三十九條之四第一項第一款、第二款之加重詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年伍月，扣案如附表編號1 、2 所示之物均沒收。

其他上訴駁回（即乙○○共同犯刑法第三百三十九條之四第二項、第一項第一款、第二款之加重詐欺取財未遂罪部分）。

前開撤銷改判所處之有期徒刑及上訴駁回部分所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年拾壹月；

扣案如附表編號1 、2 、3 所示之物均沒收。

犯 罪 事 實

一、乙○○前因違反護照條例等案件，經臺灣南投地方法院於民國101 年3 月23日，以100 年度訴字第354 號判處應執行有期徒刑1 年8 月，上開案件經被告提起上訴後，因撤回上訴而告確定，並於101 年9 月11日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悛悔，復與甲○（業經原審判處加重詐欺取財罪部分有期徒刑1 年4 月；

加重詐欺取財未遂罪部分有期徒刑1 年；

應執行有期徒刑1 年6 月，因其未提起上訴而確定在案）、傅士旻（綽號「鬼歲」，另由臺灣臺中地方法院檢察署通緝中）及其所屬真實姓名年籍均不詳之詐欺集團成年成員共同基於意圖為自己不法所有而三人以上共同冒用公務員名義及行使偽造公文書之犯意聯絡，由傅士旻指示乙○○購買附表編號1 、2 所示之INFOCUS 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、ANYCALL 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），其中門號0000000000號行動電話由乙○○持用，門號0000000000號行動電話則由乙○○交由甲○持用，作為該2 人與上開詐欺集團成員為下述行為聯絡之用，而分別為下述行為：㈠於104 年8 月25日中午12時許，推由上開詐欺集團某成員冒用臺灣臺北地方法院檢察署檢察官名義撥打電話向丙○○佯稱：其證件因遭人盜用，需繳交金錢至地檢署以免被關云云。

致丙○○陷於錯誤，隨即至臺南○○郵局、京城銀行○○分行提領現金合計新臺幣（下同）130 萬元，嗣於104 年8 月27日上午9 時20分許，在臺南市○○區臺00線00.0公里處，將現金130 萬元交予依上開詐欺集團成員指示前來取款之甲○，甲○於扣除其與乙○○之酬金共13萬元後，再由乙○○依傅士旻指示於104 年8 月27日晚上7 時15分許，在臺中市○○路與○○路附近某○○超市前，將餘款轉交予上開詐欺集團某成員。

㈡於104 年8 月28日上午9 時許，再推由上開詐欺集團某成員冒用臺灣臺北地方法院檢察署檢察官名義撥打電話向丙○○佯稱：前次交付金額太少無法解決問題，需再繳交65萬元，併可同時給予前次繳款130 萬元之收據云云。

致丙○○陷於錯誤，再至臺南○○郵局提款，惟丙○○至臺南○○郵局提款時，經郵局人員發覺有異而報警處理，丙○○發現遭騙後配合警員協助誘捕詐欺集團成員，而與上開詐欺集團成員相約於104 年8 月31日下午2 時許在臺南市○○區臺00線00.0公里處付款，上開詐欺集團成員即指示乙○○、甲○前往上開地點取款，並指示其2 人先於104 年8 月31日上午9 時57分許前往臺中市○區○○路000 號0 樓00便利超商，收取傳真之由上開詐欺集團成員在不詳處所偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書1 紙（無證據證明乙○○、甲○有參與此部分偽造公文書之行為），再由乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載甲○，前往臺南市○○區，嗣於104 年8 月31日下午2 時15分許，在臺南市○○區臺00線00.0公里處，由乙○○駕車並把風，甲○下車，將上開偽造之「臺北地檢署監管科收據」公文書交予丙○○以行使，足生損害於臺灣臺北地方法院檢察署執行公務之公信力及丙○○之權益。

惟旋即為會同丙○○前來之警員逮捕，並在甲○身上扣得上開門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）；

在乙○○身上扣得上開門號0000000000號（起訴書誤載為0000000000號）行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）及前次詐欺所得款項6 萬3,000 元。

二、案經丙○○訴由臺南市政府警察局○○分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經檢察官、被告乙○○於本院準備程序中均同意有證據能力（見本院卷第62-1頁之準備程序筆錄），而於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第80至95頁之審判筆錄）。

本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認均有證據能力。

二、至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，該等證據資料均認有證據能力。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時坦白承認，核與同案被告甲○供述、告訴人丙○○指訴之情節相符，並有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、偽造臺北地檢署監管科收據影本、收取傳真發票影本、告訴人提款存摺內頁影本、扣案物品照片在卷可資佐證，足認被告之任意性自白確與事實相符，應可採信。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：㈠按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義制作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立，況上訴人所偽造之機關現仍存在，其足生損害於該機關及被害人，了無疑義（最高法院54年台上字第1404號判例要旨參照）。

又刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用「公印」無涉；

若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。

查本案偽造之「台北地檢署監管科收據」之文書，形式上已表明係臺灣臺北地方法院檢察署所出具，其內容又係關於刑事案件之偵辦情形，自有表彰該等公署公務員本於職務而製作之意，縱臺灣臺北地方法院檢察署內部並無「監管科」之單位，該等文書所載製作名義人係屬虛構，然依上揭說明，仍屬公文書。

㈡核被告就上開犯罪事實一、㈠所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪；

就上開犯罪事實一、㈡所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪及刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪。

起訴書就上開犯罪事實一、㈠、㈡部分認被告僅涉犯刑法第339條之4第1項第1款之加重條件，而漏論同條項第2款之加重條件，尚有未洽，惟原審已於104 年12月3 日審理時當庭告知應適用法條及罪名（見原審第1101號卷第35頁），自無礙於被告防禦權之行使。

㈢被告與同案被告甲○、傅士旻及其所屬真實姓名年籍均不詳之詐欺集團成年成員就上開犯罪事實一、㈠、㈡犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

㈣被告就上開犯罪事實一、㈡夥同上揭詐欺集團成員為達詐取告訴人丙○○財物使之交付款項之目的，而行使偽造公文書，具有行為局部之同一性，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪處斷。

㈤被告所犯上開各罪，犯意各別，行為有異，應予分論併罰。

㈥查被告前因違反護照條例等案件，經臺灣南投地方法院於101 年3 月23日，以100 年度訴字第354 號判處應執行有期徒刑1 年8 月，上開案件經被告提起上訴後，因撤回上訴而告確定，並於101 年9 月11日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參（見本院卷第39至42頁），其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之上開各罪，均為累犯，應各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈦又被告就上開犯罪事實一、㈡之犯行，雖已著手於詐欺取財行為之實行，然未生移置財物之支配監督管領於其實力下之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

㈧公訴人雖未就上開犯罪事實一、㈡被告行使偽造公文書部分犯行提起公訴，然此部分既與起訴之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併予審理，原審復已於104 年12月3 日原審審理時當庭告知應適用法條及罪名（見原審第1101號卷第41頁），自無礙於被告防禦權之行使，併此敘明。

三、撤銷改判部分（即犯罪事實一、㈠加重詐欺取財罪部分）：㈠原審以被告犯罪事實一、㈠加重詐欺取財罪之事證已明確，因而予以論罪科刑，固非無見。

惟查，本件被告上訴後，被告於本院當庭給付5 萬元現金予告訴人丙○○，作為部分之賠償，該5 萬元賠償金並經告訴人當庭點收無誤（見本院卷第79頁之審判筆錄），原判決就上情未及審酌，自應由本院將原判決此部分予以撤銷改判，期臻妥適。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告四肢健全，不思勞動獲取報酬之犯罪動機，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於司法及檢察機關案件進行流程未必瞭解，暨民眾對於公務人員執行職務公信力之信賴等心理，而以上開犯罪事實一、㈠所示之方式遂行其詐騙行為之犯罪手段，及被告高中肄業，離婚，家裡有父母親及兩個小孩，小孩目前在讀高中，現從事泥水工，工作有20年以上，一個月收入大約3 萬多至4 萬元，一個月大約做20天等情，並衡酌被告於共同犯罪中所扮演之角色與涉案情節輕重，事後於警詢、偵查、原審及本院均坦承全部犯行，且已於本院審理時給付告訴人5 萬元之賠償金等一切情狀，量處有期徒刑1 年5 月，以資懲儆。

㈢扣案之附表編號1 、2 所示之INFOCUS 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚）、ANYCALL 牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚），係被告乙○○所有分別供被告乙○○、同案被告甲○犯本案犯罪事實一、㈠所用之物，業據被告乙○○、同案被告甲○於本院供承在卷（見原審第1101號卷第44頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

四、駁回被告其餘上訴部分（即犯罪事實一、㈡加重詐欺取財未遂罪部分）：㈠原審援引刑法第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第2項、第55條、第47條第1項、第25條第2項、第219條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1第1項，對被告犯罪 事實一、㈡之犯行予以論罪，並審酌被告肢體健全，不思勞動獲取報酬之犯罪動機，利用一般民眾欠缺法律專業知識、對於司法及檢察機關案件進行流程未必瞭解，暨民眾對於公務人員執行職務公信力之信賴等心理，而以上開犯罪事實一、㈡所示之方式遂行其詐騙行為之犯罪手段，及被告離婚、從事水電工作、月薪約4 萬5,000 元、需撫養父母及未成年子女，有賭博、妨害風化、違反菸酒專賣條例、護照條例前案紀錄之品行，高職肄業之智識程度，犯罪行為影響一般民眾對司法人員辦案之信賴，嚴重破壞國家公權力機關之威信，並造成告訴人財物損失，然衡酌被告於共同犯罪中所扮演之角色與涉案情節輕重，事後於警詢、偵查及原審均坦承全部犯行，惟迄未與告訴人達成民事和解，獲得其諒解之犯後態度等一切情狀，量處被告此部分之犯行有期徒刑1 年2 月。

另諭知扣案附表編號1、2所示之INFOCUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）、ANYCALL牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚），係被告所有分別供被告乙○○、同案被告甲○犯本案犯罪事實一、㈡所用之物，業據被告乙○○、同案被告甲○於原審供承在卷（見原審第1101號卷第44頁），爰均依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。

又偽造之「台北地檢署監管科收據」之公文書，雖均係供被告乙○○、同案被告甲○犯本案犯罪事實一、㈡所用之物，但已交付告訴人，非屬被告或共犯所有，僅就上開附表編號3 所示偽造之「台北地檢署監管科收據」公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文1 枚，依刑法第219條之規定宣告沒收。

㈡本院經核原審此部分之認事用法、量刑均無不合之處。

被告上訴雖坦認犯行，惟請求本院審酌其參與犯罪之程度從輕量刑；

惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失衡情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。

量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。

原判決就被告此部分罪刑之裁量，已以其行為罪責為基礎，審酌如上之刑法第57條各款所列一切情狀，於法定刑度內酌量科刑，無何偏執一端而不當之情事。

被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑顯然過重云云，並無理由，此部分上訴應予駁回。

五、被告所犯上揭各罪所處之刑，爰依刑法第51條第5款之規定，就上開主文第2項撤銷改判所處之有期徒刑1 年5 月及第3項上訴駁回部分所處之有期徒刑1 年2 月，定應執行刑有期徒刑1 年11月，扣案如附表編號1 、2 、3 所示之物併沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第47條第1項、第38條第1項第2款、第51條第5款、第9款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 29 日
刑事第一庭 審判長法 官 董武全
法 官 張瑛宗
法 官 陳弘能
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 易慧玲
中 華 民 國 105 年 4 月 29 日

附錄論罪科刑法條：
刑法第211條
偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

刑法第216條
行使第211條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。

附表：
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│編號│物        品        名        稱│數            量│
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│1   │INFOCUS牌行動電話               │1支             │
│    │（含門號0000000000號SIM卡1枚）  │                │
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│2   │ANYCALL牌行動電話               │1支             │
│    │（含門號0000000000號SIM卡1枚）  │                │
├──┼────────────────┼────────┤
│3   │「台北地檢署監管科收據」上偽造之│1枚             │
│    │「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文│                │
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