臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,152,20160414,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第152號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 葉智明
指定辯護人 本院公設辯護人 顏玲玲
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度訴字第363 號中華民國104 年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度毒偵字第356號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

壹、犯罪事實：

一、乙○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度毒聲字第403 號裁定強制戒治後，於民國99年10月14日因停止處分執行出監，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第154 號案件為不起訴處分確定。

詎仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國104 年1 月19日某時許，在雲林縣四湖鄉○○村○○○000 號住處附近之某產業道路上，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食之方式，施用海洛因1 次。

嗣於同年月23日下午1 時20分許，因警據報前往吳振華位於雲林縣四湖鄉○○村○○路00巷00號住處，於該處房間內查獲吳振華所有之施用毒品器具注射針筒1 支時因乙○○在場，並向警員供承其施用海洛因之事實而接受裁判，嗣為警經其同意採集尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應。

二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上訴範圍：本件原審判決後，上訴人僅就被告於104 年1 月19日施用海洛因之犯行提起上訴，其餘施用第一級毒品及第二級毒品之犯行則未上訴，是本件審理範圍應僅限於被告於104 年1 月19日施用海洛因之犯行，合先敘明。

二、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第66-68 頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。

三、證明力部分：㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見警卷第2-3 頁、毒偵卷第12-13 頁、原審卷第51-52 頁、第159 頁、本院卷第62頁），並有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表各1 份附卷可稽（見警卷第4-5 頁）。

足認被告上開自白應與事實相符，堪以採信。

㈡被告乙○○前因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以98年度毒聲字第403 號裁定強制戒治後，於99年10月14日因停止處分執行出監，並由臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第154 號案件為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第30-34 頁）。

復於上開強制戒治執行完畢後5 年內，再犯本件施用毒品案件，自應依法追訴處罰。

㈢本件事證明確，被告所涉施用第一級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

叁、論罪科刑及維持原判決之理由：

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

二、按刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。」

所謂未發覺之罪，係指凡有偵查職權之機關或公務員，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之（最高法院91年臺上字第6368號判決可資參照）。

且所謂發覺與否，應以有偵查犯罪職權之機關或人員之認知為斷。

經查：就本案之查獲過程，證人即警員甲○○證稱：「有人報案說住在雲林縣四湖鄉○○村○○路00巷00號內有人吸食毒品，我們去的時候看到房間有兩個人，就是吳振華、乙○○，剛好化妝台上面有一支針筒，我們問是誰的，沒有人承認，所以我們把兩位都請回去，回去吳振華說是他的。

…我們問乙○○他最近有沒有使用毒品，他說有，他說要驗尿」、「（在他自己說他前幾天有施用毒品之前，你們有沒有任何證據證明或懷疑他有施用毒品？）沒有證據證明」、「（你們去○○路00巷00號的地點是誰的家？）吳振華的家」（見本院卷第64頁），足見警員雖於上開地點發現注射針筒1 支，惟該處係吳振華而非被告住處，縱使被告當時在場，亦無確切根據得以合理懷疑該注射針筒即為被告用以施用海洛因之工具，況且吳振華事後亦證實該注射針筒為其所有，而被告於本案係以吸用香菸之方式施用海洛因，是該注射針筒與被告毫無關聯。

佐以證人亦證稱於被告自白施用海洛因前，客觀上並無確切根據得以合理懷疑被告有施用第一級毒品之犯行，揆諸前揭說明，本件應符合自首之規定，應依刑法第62條前項之規定減輕其刑。

三、原審依前揭事證，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條、第62條前段、第41條第1項前段之規定，並審酌被告前因施用毒品經送強制戒治，仍未知警惕再犯本件之罪，足見被告未能戒除惡習遠離毒害，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，兼衡被告犯後坦承犯行，暨其國小肄業之智識程度，自陳罹患小兒麻痺難以求職僅在家串蚵殼，仰賴殘障補助及中低收入戶補助與慈善團體送米、尿布等維生，為列冊之中低收入戶，已婚、育有1 名未成年子女，為輕度肢障並罹患焦慮性精神官能症等一切情狀，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。

上訴意旨以本件並無自首之適用指摘原判決不當，為無理由，已如前述，應予駁回。

肆、應適用之法條：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
刑事第六庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 蔡廷宜
法 官 吳錦佳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 姚慈盈
中 華 民 國 105 年 4 月 14 日
附錄本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。