臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,160,20160426,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第160號
上 訴 人
即 被 告 賴傳發
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第711號中華民國104年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度毒偵字第1038、1075號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯 罪 事 實

一、甲○○前曾因施用毒品，經臺灣嘉義地方法院91年度毒聲字第347號裁定觀察勒戒，於民國91年9月30日執行完畢釋放，復施用毒品，經強制戒治及起訴，經臺灣嘉義地方法院92年度簡字第1009號判處有期徒刑4月確定，於93年3月5日執行完畢；

竟分別基於施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之犯意，為下列犯行：

(一)於104年7月5日下午2時30分許，在嘉義市○區○○里高鐵大道旁之產業道路上，以將甲基安非他命置放在玻璃球內燒烤後，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣因警偵辦販毒案件，於同年7月8日詢問甲○○，甲○○主動供出上情而查獲。

(二)於104年8月25日晚上10時許，在嘉義市西區高鐵大道上某處，以前揭相同方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。

(三)於104年8月26日中午12時許，在嘉義市埤竹路旁，以將海洛因摻入香菸點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因一次，並經警於104年8月26日晚上9時許，在嘉義市○區○○里「○○○土地公廟」旁產業道路，經警以行跡可疑而盤查身分，經被告主動拿出藏放皮夾內、施用剩餘之海洛因及甲基安非他命各1包供扣押，始為警查悉上情。

理 由

壹、證據能力本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於傳聞供述證據，當事人於審判程序中均同意作為證據使用（本院卷第70頁），當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法或不當取證，亦無顯不可信，而認為適當，均有證據能力；

非供述證據，均依法定程序取得，經合法調查程序，與待證事實間復具相當關聯性，無不得為證據情形，均有證據能力。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實一(一)部分，業據被告甲○○供承：「於104年7月5日14時30分，在嘉義市○區○○里高鐵大道旁產業道路，施用二級毒品安非他命」(警一卷第2-3頁)等語不諱；

其中(一)部分，被告尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有臺灣嘉義地方法院檢察署鑑定許可書、代號與真實姓名對照表（警一卷第10-12頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）104年7月21日濫用藥物檢驗報告在卷（警一卷第11頁），與被告自白相符，堪以採信。

二、上揭犯罪事實一(二)、(三)部分，業據被告供承：「104年8月25日晚上在高鐵大道吸食安非他命，我把海洛因放在香菸內吸食，安非他命用玻璃球燒烤吸食。

海洛因是8月26日中午在嘉義市埤竹路吸食」、「（你持有上述一級毒品及二級毒品做何用途？）上述毒品都是我自己要吸食用的」等語在卷(警二卷第4頁、偵字第1075號卷第51頁)，被告尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，亦有採證同意書、嘉義市警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單（警二卷第16-17頁）、嘉義市政府警察局第一分局查獲涉嫌毒品防制條例毒品初步檢驗報告單暨外觀照片共7幀（警二卷第18-22頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）104年9月15日濫用藥物檢驗報告（偵1075卷第53-54頁）在卷；

又被告於104年8月26日晚上9時許，主動交付之扣案結晶物二包，經送鑑定結果，海洛因部分白色結晶，檢驗前淨重0.171公克、檢驗後淨重0.162公克；

安非他命白色結晶，檢驗前淨重0.283公克、檢驗後淨重0.273公克，亦有104年9月15日高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書二紙在卷（偵1075卷第54-56頁），核與被告自白相符，亦堪認定。

三、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文；

查被告前因施用毒品，經臺灣嘉義地方法院91年度毒聲字第347號裁定觀察勒戒，於91年9月30日執行完畢釋放，復施用毒品，經強制戒治及聲請簡易判決處刑，經臺灣嘉義地方法院92年度簡字第1009號判處有期徒刑4月確定，於93年3月5日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告本件三起施用毒品犯行，雖在初犯觀察勒戒執行完畢釋放後5年後，然已三犯以上，不合於「五年內再犯」規定(最高法院97年第5次刑事庭會議決議)，不得依毒品危害防制條例第20條第3項規定予以觀察、勒戒，應依法追訴處罰。

綜上，本件事證明確，被告犯行即堪認定，應依法論科。

四、論罪：

(一)核被告犯罪事實一(一)、(二)所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；

就犯罪事實一(三)所為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

上開犯罪事實一(一)施用毒品前，持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，上開犯罪事實一(二)(三)施用毒品前、後，持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯上開三次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前因施用毒品案件，迄經原審法院以97年度訴字第600號判處有期徒刑1年確定、及97年度訴字第436號判處有期徒刑10月、5月、5月，定應執行刑有期徒刑1年3月確定，前揭四罪並經原審以101年度聲字第139號裁定，定應執行有期徒刑2年2月確定，甫於101年10月9日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於五年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(三)自首部分：1.查被告犯罪事實一(一)部分施用毒品犯行，經警持臺灣嘉義地方法院檢察署尿液鑑定許可書，進行詢問，經被告主動供述於上開(一)時許施用第二級毒品，有調查筆錄可憑（警一卷第1-9頁）；

至於該次詢問時，雖經警懷疑被告為潘拯玄販賣毒品之藥腳，而請其到場說明，並提示通訊監察譯文詢問，然該譯文係被告與潘拯玄間於104年4月30日至同年6月27日間之通話內容（警一卷第3至6頁），距本次施用毒品時間(104年7月5日)，已逾一個禮拜，尚難認警方斯時已發覺被告犯該次施用毒品犯行，故於被告主動為上開供述前，員警並無任何確切證據合理懷疑被告有本次施用毒品之犯行至為灼然，尚不能僅因其係因持鑑定許可書強制採尿而認有施用毒品之確切證據，核屬在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺犯罪前，自首本件施用毒品犯行，並接受裁判，與刑法第62條前段自首規定相符，爰依法減輕其刑，並依例先加後減之。

2.被告犯罪事實一(二)(三)部分施用毒品犯行，係經警於104年8月26日晚上9時許，在嘉義市○區○○里「○○○土地公廟」旁產業道路，經警以行跡可疑而盤查身分，經被告主動自褲袋中拿出皮夾藏放之海洛因及甲基安非他命各1包供扣押，旋於警詢時供承施用上開一(二)(三)之施用毒品犯行，尚不能因主觀上認被告行跡可疑，即謂必有施用毒品嫌疑，故於被告主動為上開供述前，員警並無任何確切證據合理懷疑本次施用毒品犯行，被告自首本件施用毒品犯行，並接受裁判，與刑法第62條前段自首規定相符，爰依法減輕其刑，並依例先加後減之。

(四)被告雖主張有供出毒品上游並指證云云，惟犯罪事實一(一)部分，被告雖供出毒品甲基安非他命來源為綽號「阿玄」之潘拯玄(警一卷第6頁)，惟潘拯玄因販賣毒品被訴，固有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官104年度偵字第4788號、第5869號、第6209號起訴書一份在卷(原審卷第52-3至52-25頁)，然被訴犯罪事實販賣毒品安非他命予被告部分，販賣日期係104年5月11日、14日、21日(即起訴書附表編號53、54、55)，並非其供述之104年7月5日，向潘拯玄購入毒品，而檢察官起訴潘拯玄前開販毒犯行，係員警早已掌控監聽譯文，並非因被告供述指證而查獲；

另被告於犯罪事實一(二)(三)部分，僅供述向綽號「朋友」之人購買，並無指證姓名，自無因其供述而查獲上游情事，綜上，被告上開主張，尚無足採。

(五)沒收：警方同時查獲被告為犯罪事實(二)、(三)所示犯行時，在其身上所扣得之白色結晶2包，經鑑驗結果分係第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重0.273公克）、第一級毒品海洛因（驗餘淨重0.162公克），業如前述，為該次施用毒品剩餘毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，分別在各罪之主文項下，宣告沒收銷燬。

至於上開毒品外包裝因與毒品已無法分離，應視為毒品之一部分，自應一併沒收銷燬之。

而鑑驗用罄部分，既已滅失，此部分即無庸宣告沒收銷燬。

五、原審以被告犯罪事實一(一)(二)(三)犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，各論以施用第二級毒品(二次)、第一級毒品罪，低度之持有毒品行為，為高度之施用吸收；

毒品依累犯、自首規定，先加後減其刑，並依法宣告沒收銷燬(詳前述)，復審酌被告高職畢業之智識程度；

在家務農，月入約新臺幣3至4萬元、現與父母、配偶、幼女同住、父親患有攝護腺惡性腫瘤，母親則有腦中風、高血壓等疾病，需要家人照顧之生活狀況；

其於86年起，即有多次施用毒品之素行，此有其前科紀錄表可參；

在104年7月8日為警查獲犯罪事實(一)之施用毒品犯行時，雖向警方稱「希望檢察官再給一次機會。

家中有剛出生小孩及年老父母要扶養照顧，並有農地要耕作。」

（警卷一第9頁），然其於同年8月25日、26日卻仍再度施用毒品；

目前已在臺中榮總嘉義分院接受美沙冬治療，並提出該院之診斷證明書可佐(其上記載在本案犯後即104年12月2日始至該院就診)，且於同年11月18日起訴之後，亦即其是在得知本件已遭起訴，始前至該院接受美沙冬治療；

犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，各量處有期徒刑5月、5月、9月，就前開二罪部分併諭知易科罰金之折算標準，定其應執行刑及諭知易科罰金之折算標準；

揆其認事用法無誤(原審就犯罪事實一(二)、(三)施用毒品後持有毒品部分，漏未說明該持有之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，併予補充)，依法量刑亦屬妥適。

六、上訴意旨略以：原審量刑過重，應依刑法第59條酌減云云，惟按刑法第59條之得酌量減輕其刑者，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用；

至於犯罪之手段或犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由；

本件被告雖以起訴前之103年間，已至陳文勝診所治療毒癮，且至台中榮民總醫院接受美沙冬治療；

且初為人父、其妻為大陸配偶，父親罹癌及母親中風、高血壓，均待其種田養家，請求依刑法第59條規定酌減云云，固提出診斷證明書三紙及專案補助申請表暨審核通知書、陳文勝診所診斷說明書、戶籍謄本、配偶在台居留證為據(原審第75-85頁、本院卷第17-23頁)，惟依所提陳文勝診所雖載明自104年6月4日開立藥物戒除海洛因症狀，被告仍於其後之上開一(一)至(三)時間，施用毒品，顯然欠缺戒除毒癮決心，況依其個人所得及財產查調結果(本院卷第89-93頁)，其有租賃收入、不動產多筆，除得易科罰金之罪外，縱因不得易科罰金之罪(有期徒刑9月)入監執行，尚無立即陷入無法營生困境之特殊原因或環境，依上揭意旨，其不得據為酌減理由；

原審量刑係依所認定之犯罪事實與全案情節，以被告之責任為基礎，考量刑法第57條各款臚列一切情狀，於法定範圍內詳加斟酌而為裁量，所處宣告刑主要係反應被告犯行之不法內涵，契合法律授與裁量權之目的，並無失入，被告上訴所執上開事由，均經原審詳加斟酌，未失周全，刑度堪稱妥適，被告上訴指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

參、適用之法律：依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 趙文淵
法 官 吳錦佳
法 官 蔡廷宜
以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘部分，不得上訴
書記官 黃雅雲
中 華 民 國 105 年 4 月 26 日
附錄論罪法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。