臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,161,20160420,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第161號
上 訴 人
即 被 告 李賴秋琴
選任辯護人 林永山律師（扶助律師）
上列上訴人即被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第531 號中華民國105 年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103年度偵字第7740號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

李賴秋琴共同意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂，處有期徒刑壹年陸月。

事 實

一、李賴秋琴明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，亦明知大陸地區女子鄭賽華（業經檢察官為不起訴處分確定）並無結婚之真意，為使鄭賽華透過假結婚方式取得不實之團聚名義而達非法進入臺灣之目的，竟與何沂璋（原審通緝中）、吳顯俊（已歿，所涉部分業經檢察官以被告死亡為由為不起訴處分確定）共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，約定由李賴秋琴陪同亦無結婚真意之吳顯俊赴大陸地區與鄭賽華辦理假結婚，何沂璋除支應吳顯俊、李賴秋琴至大陸地區之往返機票、食宿費用外，尚需給付吳顯俊新臺幣（以下所稱金額，除特別註記幣別外，均為新臺幣）6 萬元之報酬，何沂璋並與李賴秋琴約定，以每日1,500 元充當李賴秋琴陪同吳顯俊至大陸地區假結婚之報酬，如鄭賽華順利入境臺灣地區後，何沂璋則可自鄭賽華處獲取報酬計人民幣3 萬3,000 元（含前金與後謝）。

謀議既定，李賴秋琴即於100 年11月1 日帶同吳顯俊自金門搭機前往大陸地區，吳顯俊並於翌（2 ）日某時，在大陸地區福建省○○市民政局與鄭賽華辦理虛偽之結婚登記，並取得該市公證處於同年月3 日核發之（2011）榕公證內民字第13402 號公證書，使鄭賽華形式上成為吳顯俊之配偶。

隨後於同年月5 日，李賴秋琴、吳顯俊再偕同返臺，返臺後，李賴秋琴即將鄭賽華先行支付之前金人民幣1 萬7,000 元轉交予何沂璋（其餘尾款約明待鄭賽華入境臺灣地區後再行支付），另吳顯俊於返臺後，即按先前之謀議，持上開公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請辦理文書驗證手續，俟取得海基會100 年11月28日核發之證明書後，即接續於100 年12月1 日、101 年3 月19日分別填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書及保證書，並檢附前開公證書、海基會證明書等相關文件，先後二次以配偶名義向內政部入出國及移民署（下稱移民署）申辦鄭賽華來臺團聚之入境許可，而著手使大陸地區人民鄭賽華以假結婚之非法方式進入臺灣地區，惟因吳顯俊先後二次面談均未通過而皆未獲准，鄭賽華乃未進入臺灣地區，何沂璋、李賴秋琴、吳顯俊欲使鄭賽華非法進入臺灣地區之犯行始未得逞。

二、案經移民署專勤事務第二大隊嘉義縣專勤隊報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

又刑事訴訟法第159條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1至第159條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。

查本件所引用下列被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告、辯護人於本院審理時均表示同意列為證據（本院卷第92頁），復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述及書面證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，均未爭執，故採納上開證據方法，亦無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用其他不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第99頁），並於警詢、偵查及本院審理時明確供稱：何沂璋有與伊一同仲介並帶人頭老公前往大陸辦理假結婚，如果有人想去大陸當人頭老公賺錢，伊會將這些人介紹給何沂璋去大陸假結婚；

一般假結婚成功，媒合一對費用為人民幣3 萬5,000元，何沂璋會向這些假結婚之大陸地區女子收錢，有的收3萬元人民幣，有的收3 萬多元人民幣，伊替何沂璋帶人頭過去大陸地區，何沂璋會從上述媒合費中，以1 日1,500 元代價當作伊帶人頭去大陸的走路工費用；

吳顯俊是伊的鄰居，伊介紹給何沂璋，何沂璋辦好機票和單身證明後，再由伊帶同吳顯俊前往大陸假結婚，吳顯俊是伊帶過去大陸與鄭賽華假結婚的人頭，伊聽何沂璋說吳顯俊獲得6 萬元的人頭費，另伊與吳顯俊之機票和食宿費用均係由何沂璋先支付的；

介紹這一次因為吳顯俊的結婚對象沒有入境，所以伊和何沂璋僅拿到人民幣1 萬7,000 元的假結婚前金，何沂璋會從中撥取每日1,500 元的走路工費用給伊，總共5 天共7,500 元等語甚詳（警卷第11至13頁；

偵卷第25頁正面；

本院卷第98頁），核與證人即同案被告何沂璋於警詢、偵查時證述之情節大致相符（警卷第3 、6 頁；

偵卷第24頁正反面）。

此外，並有100 年11月1 日、同年月5 日之每日入出特定班機旅客名單查詢、旅客入出境紀錄查詢、大陸地區人民申請來臺查詢、鄭賽華申請資料照片查詢、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、海基會100 年11月28日證明、大陸地區福建省○○市公證處（2011）榕公證內民字第13402 號公證書等在卷可稽（警卷第23頁、第31至44頁、第46頁）。

足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

㈡共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，不必每一階段犯行，均經參與，共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

查被告與吳顯俊返臺後，雖由吳顯俊一人進行辦理文書認證、填寫大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書及檢附相關資料向移民署申辦鄭賽華來臺團聚之入境許可，然此乃吳顯俊依當初與被告、何沂璋共犯謀議內容所進行之後續事宜，目的即係欲完成使大陸地區女子鄭賽華順利非法進入臺灣地區之行為，而使渠等三人均得以獲得原約定之報酬。

從而，被告與吳顯俊、同案被告何沂璋對於本件以假結婚團聚為名欲使大陸地區女子非法進入臺灣地區之犯罪行為，均係以自己犯罪之意思，而參與犯罪行為之一部，殆無疑義。

故即便回臺後僅有人頭丈夫吳顯俊負責跑送文件，亦僅係共犯間就犯罪情節之行為分擔，則依上開說明，被告對於本件未遂之結果，亦應共同負責，而論以共同正犯。

㈢故意犯罪中之意圖犯，係將犯罪動機當作主觀構成要件之設計，「意圖營利」並非客觀構成要件，祇須客觀行為係出於營求利益之主觀意圖即足，至於是否獲利，亦即意圖之內容是否實現，則非所問。

換言之，意圖營利與否，係主觀構成要件之認定，與客觀上是否實際獲有利益無必然之關係，亦即不以實際獲利為必要。

查本件依前所述，被告既係基於賺取每日1,500 元之走路工報酬為目的，進而分擔上開行為，則其於參與本件行為之初，主觀上已有牟利之意圖甚明。

故即便被告所供其事後尚未實際取得約定之報酬云云屬實，亦難謂其無營利之意圖。

況本件倘大陸地區女子鄭賽華得以順利入境臺灣，同案被告何沂璋原可獲利人民幣3 萬3,000 元，且已先行經由被告轉交取得人民幣1 萬7,000 元之前金報酬，而被告與同案被告何沂璋、人頭丈夫吳顯俊應論以共同正犯乙情，亦如前述，則依此而言，被告所為亦難排除共同「意圖營利」之主觀犯意。

㈣綜上所述，被告共同意圖營利而使大陸地區人民鄭賽華非法進入臺灣地區未遂之事實，已無疑義。

本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；

又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1項、第15條第1款分別定有明文。

另上開條例第79條第1項、第2項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定。

所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬非法。

參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；

或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。

故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，惟既係以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號、98年度台上字第1716號判決意旨參照）。

㈡被告與同案被告何沂璋、人頭丈夫吳顯俊為使大陸地區女子鄭賽華得以進入臺灣地區，由吳顯俊在大陸地區與鄭賽華通謀虛偽結婚而陸續取得相關證明後，復持該等不實之證明文件，申請入境許可，藉以規避我國政府對於大陸地區人民進入臺灣地區之管制措施，雖此入境方式及手續形式上並無不法，惟既著手以欺瞞方法取得，即不具實質上之合法性，衡諸前揭說明，被告與同案被告何沂璋、人頭丈夫吳顯俊實質上已著手以非法手段欲使大陸地區人民鄭賽華進入臺灣地區之行為甚明。

辯護人陳稱本件尚未達著手程度云云，容有誤解。

㈢是核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。

公訴意旨認被告所為係犯同條第4項、第1項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，尚有未洽，惟其起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

又被告與何沂璋、吳顯俊間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

公訴意旨漏論吳顯俊為共同正犯，亦有未合。

另被告與何沂璋推由吳顯俊先後於100 年12月1 日、101 年3月19日二次向移民署申辦鄭賽華之入境許可，主觀上乃係基於單一之犯意，為達使鄭賽華非法入境臺灣地區之相同目的所為之數個接續舉止，而侵害同一法益，其二次行為在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。

故被告所為，應論以接續犯之一罪即可，公訴意旨認應分論併罰，尚有未洽。

再者，本件已著手實行使大陸地區人民鄭賽華非法進入臺灣地區之行為，而未發生確實進入臺灣地區之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

㈣刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告為圖一己私利，不顧國家安全，漠視政府嚴予查禁之非法入境行為，而與何沂璋、吳顯俊配合，以假結婚之方式欲使大陸地區人民非法進入臺灣地區，實屬不該，其客觀上已難認有何顯可憫恕之處。

又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之法定本刑為三年以上十年以下有期徒刑（得併科罰金），而被告所為，因屬未遂犯，已依刑法第25條第2項規定減輕其刑，則其所犯上開之罪經減刑之後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。

是本件與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無依該條酌減其刑之適用。

辯護人請求依刑法第59條再酌減被告之刑，要屬無據。

四、本院撤銷改判之理由：原審判決以被告所犯，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。

查被告於原審審理時雖未坦承犯行，然其事後已於本院審理時就全部犯罪事實坦承不諱，表示認罪，頗具悔意，足認本件原審量刑時之裁量事項已有所變動。

原審未及審酌上情，致量刑失之過重，容有未洽。

被告上訴意旨以原審量刑過重，因而指摘原判決不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判，期臻適法。

爰審酌被告為圖小利，竟與何沂璋、吳顯俊配合，著手以假結婚之方式欲使大陸地區人民非法進入臺灣地區，影響政府對入出境管理之正確性，應予非難，惟考量本件幸因面談未過致犯行未能得逞，尚未生實際之損害而危害國家之安全，且被告已於本院審理時坦承犯行，表示認罪，頗具悔意，兼衡被告犯罪之可得利益、素行及自承係國小肄業之教育程度，目前無業（幫忙帶孫），已婚，與女兒同住等一切情狀，而量處被告有期徒刑一年六月，以示懲儆。

五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。

㈡臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項、第15條第1款。

㈢刑法第11條前段、第28條、第25條第2項。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 105 年 4 月 20 日
附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條
違反第15條第1款規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。
所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。