臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,162,20160428,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第162號
上 訴 人
即 被 告 張介山
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度重訴字第8 號中華民國104 年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署（104 年度偵緝字第167 號），提起上訴，本院判決如下

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○基於製造具殺傷力爆裂物之犯意，於民國104 年1 月12日14、15時左右（起訴書誤載為13時），在其友人塗國勇（經檢察官另為不起訴處分）位於雲林縣○○市○○路000號000 室租屋處（起訴書誤載為○○里○○路居處），接續製造完成3 個具殺傷力之點火式土製爆裂物（1 個以市售舒跑飲料鋁罐做為容器所製造，1 個以市售○○○飲料鋁罐做為容器所製造，1 個以標示有「○○○健康有理」字樣的塑膠容器所製造《起訴書誤為以玻璃罐製造》），並將製造完成之前揭爆裂物及半成品放置在其所有之車牌號碼000-0000 號 自用小客車上。

嗣警方於104 年1 月15日15時40分左右，在雲林縣○○市○○路000 號000 室屋前，拘提塗國勇時，甲○○駕駛上述自用小客車搭載塗國勇，見警前來乃棄車逃逸；

嗣甲○○於同年1 月17日11時前往雲林縣警察局斗六分局領取上揭車輛時，警察得其同意，搜索上述車輛，而扣得上述具殺傷力之點火式土製爆裂物3 個（1 個經鑑驗試爆而留下碎片等，另2 個經鑑驗拆解而成一般鞭炮、膠帶、碎片等），因而查悉上情。

二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面

一、審理範圍：被告甲○○於原審判決後，對違反廢棄物清理法第46條第4款前段之非法清理廢棄物罪及結夥三人以上竊盜罪部分，未聲明上訴，是被告甲○○所犯非法清理廢棄物罪及結夥三人以上竊盜罪部分已告確定，本院審理範圍僅止於被告被訴未經許可製造爆裂物罪，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、同法第159條之5第1 、2 項定有明文。

本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之言詞、書面陳述，檢察官、被告、辯護人均表示沒有意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議（本院卷第125-127 頁），本院審酌該等證據作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○對於前開時、地製造扣案之爆裂物3 顆之情，已於警、偵及原審、本院審理中供承情事相符（警0000000000號卷第1-3 頁、偵553 卷第7-10頁、偵緝167 號卷第5-6頁、33頁、原審卷第131 頁反面、本院卷第128 頁) ，並經塗國勇於警詢時供陳在卷（偵553 卷第62-66 頁），復有車牌號碼000-0000號自用小客車之車輛車籍資料1 紙（原審卷第66頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、勘查採證同意書影本各1 份、現場照片6 張（警0000000000號卷第6-11、13-15 頁）附卷可資佐證相符。

又上開扣案物品是否具有殺傷力部分，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：⒈被告甲○○所完成3 個土製爆裂物：⑴1 個是以市售○○飲料鋁罐做為容器所製造，經測量結果，高約12.3公分，最寬處直徑約6.6 公分，重約326.8 公克，頂部以蠟蜜密封，外露爆引2 條各長約16公分；

經以該爆裂物為中心，各距30公分處的12、3 、6 、9 點鐘方向各放置試用紙箱1 只，點火後產生爆炸及濃煙，其碎片對測試用紙箱均造成貫穿及燒灼之破壞。

試爆後之殘跡包含破損之鋁罐1 個、玻璃碎片（最大尺寸長約2 公分、寬約3.2 公分、厚約0.4 公分）、封口蠟碎片、鞭炮碎紙管及其他填塞物殘跡。

其試爆時產生爆炸及濃煙，並對測試紙箱造成破壞，爆後殘跡包含碎玻璃等增加殺傷力之物，研判係結構完整、具殺傷力之點火式土製爆裂物。

⑵1 個是以市售○○○飲料鋁罐做為容器所製造，經測量結果，高約11.7公分，最寬處直徑約6.5 公分、重約250.8 公克，頂部以蠟蜜密封，外露爆引2 條各長約8 公分；

經拆解後發現內部填充爆引97條（2 條長約60公分、95條長約4 公分）、疑似火藥重約24公克、碎玻璃重約109 公克、鞭炮42枚及鋁片11片等物，以電工膠帶纏繞，並自其中拉出爆引2 條後，再以蠟封口而成。

經取樣鞭炮及填充之疑似火藥送驗，均檢出鋁粉、鎂粉、硫磺及過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥。

綜合研判結果，該爆裂物具發火物（爆引）、煙火類火藥及增傷物（碎玻璃、鋁片），鋁質罐體頂蓋以蠟密封，作用方式為引燃連接之爆引及內部填充之煙火類火藥使其爆炸，研判係結構完整、具殺傷力之點火式土製爆裂物。

⑶1 個以標示有「○○○健康有理」字樣的塑膠容器製造，經測量結果，高約8.7 公分，最寬處直徑約4.6 公分、重約81公克，頂部以蠟蜜密封，外露爆引長約12公分；

經拆解後發現內部填充爆引2 條（各長約50公分）、疑似火藥重約13公克及鞭炮26枚等物，其中2 條爆引自罐蓋穿孔外出，罐蓋鎖回再以電工膠帶密封而成。

經取樣疑似火藥送驗，均檢出鋁粉、鎂粉、硫磺及過氯酸鉀等成分，認係煙火類火藥。

綜合研判結果，該爆裂物具發火物（爆引）及煙火類火藥，塑膠材質容器頂蓋封中密實，爆炸時足以產生塑膠破片增加殺傷力，作用方式為引燃連接之爆引及內部填充之煙火類火藥使其爆炸，研判係結構完整、具殺傷力之點火式土製爆裂物。

亦有內政部警政署刑事警察局刑偵五字第0000000000號鑑驗通知書、刑鑑字第0000000000號鑑定書各1 份（偵553 卷第86-88 頁）、刑事警察局偵查第五大隊鑑驗爆裂物證物移交清單、證物清單、刑事警察局偵查第五大隊雲警鑑字第0000000000號刑事案件證物採驗紀錄表影本、雲林縣警察局鑑識科實驗紀錄1 紙、證物照片18張（偵553 卷第89-96 頁）可資佐證，此為鑑定機關基於專業知識及以精密儀器檢測後所得之結論，自可憑信，是被告製造之系爭爆裂物具有殺傷力，堪以認定。

二、綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之非法製造爆裂物罪。

又被告自承系爭爆裂物係同時製造等語（偵553 卷第8 頁、本院卷第128 頁），既係短時間在同一場所同時實施，在社會觀念上僅為實質上一行為，應論以未經許可製造爆裂物既遂罪。

被告非法製造爆裂物後，持用爆裂物之低度行為，應為非法製造爆裂物之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告前於96年間因①贓物案件，經原審法院以96年度六簡字第443 號判決判處有期徒刑6 月確定；

又於96年間，因②違反就業服務法案件，經原審法院以96年度易字第771 號判決判處有期徒刑3 月（共6 罪），應執行有期徒刑6 月，經本院以97年度上易字第223 號判決駁回上訴確定；

又於99年間因③違反兒童及少年性交易防制條例案件，經原審法院以97年度訴字第683 號判決判處有期徒刑3 年4 月，復經本院以98年度上訴字第673 號、最高法院以98年度台上字第7363號判決駁回上訴確定；

上開①至③案件，經原審法院以99年度聲字第705 號裁定應執行有期徒刑4 年確定。

其又因④違反就業服務法案件，經臺灣嘉義地方法院以99年度訴字第272號判決判處有期徒刑9 月確定。

上開①至④案件接續執行，於99年9 月9 日入監，102 年1 月28日縮短刑期假釋付保護管束出監，並於102 年12月7 日假釋期滿視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 件可證。

其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可製造爆裂物罪部分，除法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘均應依法加重其刑。

㈢按除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任，但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條定有明文。

是行為人對於違法性錯誤，屬可避免者，得按其情節減輕其刑。

本件被告及其辯護人辯稱，被告製造系爭爆裂物係作為驅趕野猴等小動物使用，其沒有法律常識可資判斷製作系爭爆裂物係犯法云云（本院卷第123 頁）。

惟查，被告製造系爭爆裂物目的，其於警詢時供稱：伊製造扣案爆裂物，是因為塗國勇告訴伊他遭人黑吃黑，所以製造爆裂物要教訓那個人等語（警0000000000卷第2 頁）；

於偵訊時則供稱：塗國勇說他有出賣他的仇人，他要去教訓他等語（偵553 卷第8頁），而系爭爆裂物經鑑定結果確有殺傷力，已如前述，加以被告於警詢、偵查時均供稱：「製造爆裂物是在軍中受訓學的」等語（警0000000000號卷第3 頁、偵553 卷第7 頁、偵緝167 卷第33頁），相互勾稽，被告製造系爭爆裂物目的應係「教訓仇人」，被告辯稱係驅趕小動物使用，係案經檢察官提起公訴後，畏罪情虛所為辯詞，應以其於提起公訴前所陳「教訓仇人」之用較為可採。

而就其製造方式，被告於偵查中供稱：「買排炮回來，排炮裡面有火藥，把排炮拉開再摺疊，再接上引信改裝。

鋁製土製爆裂物就是把排炮改裝好半成品用黑色纏繞後再放到易開罐的鋁罐裡面，一個鋁罐放三個改裝的排炮，再放釣魚用的小鉛塊到鋁罐裡面，再放鐵釘、螺絲、玻璃碎片，再用蠟把鋁罐口封好就完成了鋁製土製爆裂物，這個就有殺傷力，爆炸時鐵釘、螺絲、玻璃碎片就會射出來，就可以傷害到人。

玻璃製的土製爆裂物也是一樣，只是用玻璃罐來裝，改裝方法跟鋁製土製爆裂物一樣。」

等語（偵553 卷第7-8 頁），是被告主觀上知悉系爭爆裂物具有殺傷力，而客觀上本件被告製造前開具有殺傷力爆裂物之行為，又為法律所規定加以處罰之行為，且其曾於軍中習得製造爆裂物之相關知識，製造目的又係「教訓仇人」，顯已觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項未經許可非法製造爆裂物之罪名，難認無違法性認識，與刑法第16條規定情事尚屬有間，被告及辯護人辯稱欠缺違法性認識，請求依刑法第16條但書規定減輕其刑，即屬無據。

㈣又刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑。

查本件被告所為前開製造爆裂物之犯行，法定最低刑度為7 年以上有期徒刑，惟被告製造系爭爆裂物原因，係作為報復仇人所用，利用其於軍中習得製造爆裂物之專業知識，以坊間容易購得之爆竹製成，其製作系爭爆裂物目的既係作為報復仇人之不法行為用途，復受過專業製造爆裂物訓練，當知所為係屬違法行為，並非係對國家法治認識不夠深切，是就被告為本案非法製造爆裂物之犯罪動機、目的等一切情狀，及其所犯為最輕本刑為7 年以上有期徒刑之法定刑責觀之，難認有何情輕法重，不足以引起社會一般人之同情而認堪可憫恕，不宜依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

四、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項，第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段等規定，並審酌被告甲○○有前述前科，素行不良，被告甲○○所製造之爆裂物多達3 顆，惟殺傷力遠遠不及一般炸彈，並考量被告甲○○自陳受羈押之前在承包土木工程，家裡尚有妻子及3 個子女（最小19歲、最大25歲）等一切情狀，量處被告有期徒刑7 年2 月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。

而就沒收部分敘明：扣案的具殺傷力之土製爆裂物3 個，其中1 個經鑑驗試爆而留下碎片等，另2 個經鑑驗拆解而成一般鞭炮、膠帶、碎片等，不具危險性，無沒收之必要。

核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。

㈡被告上訴意旨：原審量刑過重，求為依刑法第16條但書規定減輕其刑之宣告云云。

惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。

本件原審量刑時，已審酌被告有前述前科，素行不良，被告甲○○所製造之爆裂物多達3 顆，惟殺傷力遠遠不及一般炸彈，並考量被告甲○○自陳受羈押之前在承包土木工程，家裡尚有妻子及3個子女（最小19歲、最大25歲）等一切情狀，為其量刑之基礎，已敘明審酌刑法第57條所列事項之理由，在被告所犯之法定刑之科刑範圍內，量處被告有期徒刑7 年2 月、併科新臺幣10萬元，尚無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形。

被告上訴意旨所稱事由，除欠缺違法性認識不可採外，其餘原審於量刑時均已列入考量，核無不當，是被告提起上訴，請求再予減輕刑度，自屬無據。

綜上所述，本件被告上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 黃國永
法 官 蔡川富
法 官 陳學德
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃玉秀
中 華 民 國 105 年 4 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣3000萬元以下罰金。