臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,258,20160406,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第258號
上 訴 人
即 被 告 李嘉洋
選任辯護人 楊漢東律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第716 號中華民國105 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第6164號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意旨參照）。

二、原判決依憑被告李嘉洋於偵審中之自白、證人即購毒者林建志之證述、犯罪嫌疑人指認表、現場照片、車籍資料、嘉義市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片、中華電信資料查詢結果及雙向通聯紀錄、被告販毒聯絡使用之門號0000000000行動電話1 支（含SIM 卡1 枚）等證據資料，佐以被告供承其販賣愷他命給林建志從中可賺取新臺幣（下同）2 千元（見原審卷頁230 ），確有營利意圖乙節，綜合判斷，認定被告基於販賣第三級毒品牟利之犯意，持用上揭門號行動電話以微信通訊軟體與林建志聯繫後，於下列時、地，與林建志一手交錢一手交貨，2 次販賣愷他命予林建志：㈠民國104 年6 月10日晚間11時許，在其嘉義縣○○鄉○○村○○00號住處前之車號000-0000自小客車內，販賣1 萬2 千元之愷他命予林建志；

㈡同年7 月11日凌晨1 時，在林建志位於嘉義市○區○○街00巷00號居所，販賣1 萬2 千元之愷他命予林建志之事實，事證明確。

因而對被告論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

並以被告於偵審中均自白上開犯行，且供出毒品來源為范志豪，檢警因此查獲同案被告范志豪，有被告警詢筆錄及本案起訴書可稽，其上開2 罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，再依同條例第17條第1項規定遞減其刑。

另說明被告年輕力壯、四肢健全，販賣第三級毒品之犯行，戕害他人之身心健康，造成社會問題，客觀上已難足以引起一般同情，況其犯行依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，法定刑度已大幅減輕，難認有何情輕法重之憾，與刑法第59條酌減其刑之要件不符。

爰審酌被告流毒他人，危害社會治安及國民健康，所為誠屬不該，惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪動機、手段、販賣次數、金額、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，就其上開2 犯行，分別量處有期徒刑壹年捌月，及定應執行刑貳年。

就沒收部分則敘明：扣案被告所用供其販毒聯絡使用之門號0000000000行動電話1 支暨SIM 卡1 枚，及各次販毒所得1 萬2 千元（合計2 萬4 千元），均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；

至扣案之愷他命1 包（3.0 公克）係供其施用，與本案販賣第三級毒品犯行無涉，不予宣告沒收。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤，量刑亦稱妥適。

三、被告經辯護人協助提起上訴意旨略以：被告有提出戶籍謄本，證明被告家庭成員及經濟狀況確有需要被告工作賺錢扶養母親及小孩，如果被告因本案入監執行，全家經濟生活陷於困難，且由被告自白犯罪及供出毒品來源之犯後態度，應可確認被告確有悔改之心，受本案罪刑宣告後，應無再犯之虞，本案應對被告宣告緩刑為適當。

又被告並無毒品另案起訴之犯行，且該案尚未對被告判罪，原審卻未再詳查被告主張之辯解內容是否可採信，即率爾以被告另涉他案即認定本案罪刑不宜宣告緩刑，顯然構成「依法應於審判期日調查之證據未予調查」之違背法令云云。

四、本院之判斷㈠緩刑為法院刑罰權之運用，是否宣告緩刑或為如何之宣告，原屬審判上之職權，本有自由裁量之餘地，非可據以指為原判決違背法令之原因。

亦非謂前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，即係以暫不執行刑罰為適當（參照最高法院19年上字第2043號、29年上字第26號判例及69年度台上字第4569號判決意旨）。

原判決就被告所受上開宣告刑不諭知緩刑，敘明：「考量被告販賣之數量非微，且除本件犯行外，尚因違反毒品危害防制條例案件另案審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，實不宜宣告緩刑」等情綦詳，已審酌被告犯罪之情狀而為妥適之裁量，不違比例原則，且被告犯後另涉嫌犯罪，縱尚未經判決有罪確定，已足做為被告之品格證據，並據以審酌是否有執行刑罰必要性之合法事由，原判決業已敘明被告另涉嫌違反毒品危害防制條例之罪，經檢察官提起公訴，爰認被告無暫不執行刑罰為適當之情形，據此認定被告有執行刑罰之必要性，而未諭知緩刑，此乃原審審判職權之合法行使，仍無濫用權限之情形，自不能擅加指摘其違法或不當。

㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所欲證明之事項已臻明確，自欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。

本件被告於本案犯行後，確另涉嫌於104 年7 月13日轉讓愷他命予林文智、鍾旺辛之違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴後由原審法院另案審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及被告另案起訴書附卷可考，此一事實已臻明確，且原審係以被告涉嫌另案與其本案犯罪情狀綜合評價後認定本案罪刑不宜宣告緩刑，並非以「被告前5 年內曾受徒刑宣告」作為未諭知緩刑之唯一原因，則被告該另案是否為有罪之判定，顯難據以推翻原判決所確認「不宜緩刑宣告」之事實而為不同之認定，原審未調查被告另案辯解是否可採，自無違法可言。

㈢綜上所陳，被告所執上訴理由，單純就緩刑宣告與否而為爭執，對於原審判決究有何具體事由，致判決不當或違法，無一語涉及，顯未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，或足以影響原判決，構成應撤銷之具體事由。

依前開最高法院等判決意旨，本件上訴不得執為合法之第二審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 6 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 105 年 4 月 6 日