臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,281,20160427,1

台灣高等法院台南分院刑事判決 105年度上訴字第281號
上 訴 人 張傑政
即 被 告
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣台南地方法院104 年度審訴字第793 號中華民國104 年12月29日第一審判決（起訴案號：台灣台南地方法院檢察署104 年度毒偵字第1281號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；

其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。

第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；

逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。

倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；

倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892 號判決）。

二、經查，張傑政前曾因施用毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以89年度毒聲字第873 號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再以89年度毒聲字第938 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣又以90年度毒聲字第134 號裁定停止戒治付保護管束，於民國90年3 月15日停止處分釋放，同年10月14日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並由台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官於90年10月23日，以90年度戒毒偵字第25號為不起訴處分確定。

復於前開強制戒治執行完畢後5 年內因施用毒品案件，分別經㈠原審法院以94年度訴字第1065號判處應執行有期徒刑10月確定、㈡原審法院以98年訴字第1736號判處應執行有期徒刑1 年確定、㈢本院以99年度上訴字第223 號判處有期徒刑8 月確定。

㈣102 年間，又因施用毒品案件，經原審法院以102 年度訴字第454 號判處有期徒刑9 月，與另案詐欺罪合併定應執行有期徒刑1 年2 月確定，於103 年10月22日縮刑期滿執行完畢。

詎張傑政猶不思戒絕毒癮，復基於施用第一、二級毒品之犯意，於104 年5 月31日下午13時許接受採尿時間往前回溯約26小時內之某時，在台南市北區西門路路旁，以捲煙吸食煙霧方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於同年5 月31日上午7 時18分許，在台南市○區○○路000 號○○汽車賓館000 號房為警查獲，經徵得張傑政同意於同日下午13時許採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，而悉上情。

案經台南市政府警察局第一分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、上開犯罪事實，業據被告張傑政在原審法院審理中供認不諱（見一審審訴卷第20頁），其於上開時間為警採集之尿液經送驗結果，呈嗎啡、可待因及甲基安非他命陽性反應，並有採尿同意書、台南市政府警察局第一分局毒品案件送驗尿液及年籍對照表，及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）濫用藥物檢驗報告（檢體編號：104M090 ）各1份在卷可稽（見警卷第10-13 頁），堪認被告上開任意性自白與事實相符，可以採信。

四、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。

立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次、97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。

本件被告有前述因施用毒品受觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯施用毒品罪，經判處罪刑之前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件再犯施用毒品罪，自與上開法條所規定5 年後再犯之情形有別，應依法訴追處罰。

被告之犯行事證明確，堪以認定，應依法論科。

五、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪；

其因施用而非法持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告以一行為同時施用第一級、第二級毒品，觸犯二項不同罪名，應依想像競合犯規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

被告曾有上揭犯罪前科紀錄，有台灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

六、原審以被告就其犯罪事實為有罪之陳述，裁定依簡式審判程序審理，從一重論以施用第一級毒品罪，依累犯規定加重其刑，並審酌被告前有多項施用毒品前科，素行不佳，仍再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，顯未因前所受觀察勒戒、強制戒治之治療處分及科刑執行紀錄而記取教訓。

惟被告施用毒品，性質上屬對自我身心健康之自戕行為，對他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯危害，事後坦承犯行，自述有喝美沙酮要戒除毒癮，尚知悔悟；

兼衡被告自陳家境清寒、父親患有中度身心障礙，長期安置在老人照護中心，現正因其他器質性腦徵候群住院治療，被告須負擔安養及醫療費用之經濟、家庭狀況，有屏東縣○○鄉○○村清寒證明書、中華民國身心障礙證明、屏東縣私立○○老人長期照顧中心收據、○○醫療社團法人○○醫院診斷證明書、○○醫療財團法人○○醫院診斷證明書在卷可考（見一審審訴卷第27-31 頁）等一切情狀，量處有期徒刑8 月。

七、經核原判決並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或其他違背法令之情形。

被告提起上訴，雖主張：「被告父親張書華為身心障礙人士，生活無法自理，又因腦部病變，慢性肺病等病症，需人長期在旁照顧，且需定期至醫院複診，因此被告目前將父親安置在台南租屋處共同生活。

若被告入監服刑，被告父親之一切生活起居無人在旁打理，請改判較輕刑度，可以易科罰金之處罰」，並再度提出親張書華身心障礙證明、醫生診斷證明書及清寒證明書等為證。

惟按量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。

原審法院量處被告刑責，已審酌被告之素行、犯罪情節、所生危害、智識程度、家庭狀況及犯罪後態度等一切情狀，於法定刑度內妥為裁量，被告所執上訴理由及證據，並均經原審法院加以審酌，採為量刑之依據，核無不當或違法之情形；

其家庭若有經濟因難、親人生病之狀況，應可尋求社服機構協助，尚不得據為指摘本案量刑不當之事由。

被告未依卷證資料，明確指出原審所為之判斷有如何違背經驗、論理法則，或提出新事證，指摘原審有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，憑空指摘，自非具體之上訴理由，其上訴不符法定程式，爰不經言詞辯論逕予判決駁回。

八、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
刑事第七庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 吳勇輝
法 官 楊清安
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官 林峪至
中 華 民 國 105 年 4 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。