臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,284,20160422,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第284號
上 訴 人
即 被 告 鄭敏郎
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院104 年度審訴字第472 號中華民國105 年1 月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度撤緩毒偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷。

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告鄭敏郎前因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經停止戒治，並交付保護管束，後經法院撤銷停止戒治，令入戒治處所執行所餘戒治期間，迄於民國93年1 月14日執行完畢釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第38號為不起訴處分確定在案。

後鄭敏郎又因竊盜、施用毒品案件，經減刑後，經法院定應執行刑有期徒刑7 月確定，於97年2 月22日縮刑期滿執行完畢。

復因再犯施用第一級毒品罪，經本院以98年度上訴字第1165號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，且於101 年4 月16日執行完畢。

詎不知悔改，於102 年12月3 日16時許，在臺南市○○區○○路○段某貨櫃屋內，施用第一級毒品海洛因1 次，嗣於102 年12月5 日在臺灣臺南地方法院檢察署觀護人室採尿檢驗結果，呈嗎啡陽性反應而查悉上情。

因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌。

二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之；

第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第303條第1款、第30 7條、第369條第1項前段分別定有明文。

次按被告於緩起訴期間內，違背應遵守或履行事項者，檢察官得依職權或依告訴人之聲請撤銷原處分，繼續偵查或起訴，刑事訴訟法第253條之3第1項第3款固規定甚明，然於此情形下，檢察官應製作撤銷緩起訴之處分書，並以正本送達於被告，嗣被告於接受撤銷緩起訴之處分書後，並得於7 日內聲請再議，同法第255條第1項前段、第2項前段及第256條之1第1項復定有明文。

是以，倘撤銷緩起訴之處分書未合法送達於被告，其再議期間無從起算，該撤銷緩起訴之處分即難認已經確定，則檢察官如就同一案件提起公訴或聲請簡易判決處刑，其起訴之程序顯係違背規定，應依同法第303條第1款之規定諭知公訴不受理，始為適法（最高法院102 年度台非字第150 號、101 年度台非字第67號、101 年度台非字第211號刑事判決意旨參照）。

又按送達不能依民事訴訟法第136條、第137條規定為之者，始得將文書寄存送達地之自治或警察機關以為送達，刑事訴訟亦準用之，民事訴訟法第138條第1項、第2項、刑事訴訟法第62條定有明文；

若送達之處所，並非應受送達人之住、居所，或雖原為應受送達人之住、居所，而實際上已變更者，該原住、居所已非應為送達之處所，自不得於該送達之處所為寄存送達（最高法院64年台抗字第481 號民事判例、102 年度台抗字第438 號刑事裁定意旨參照）。

三、經查：㈠被告鄭敏郎前因施用第一級毒品罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官訊問後，被告坦承犯行，檢察官認被告所犯係毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，為法定本刑死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪，參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護等事項，認以緩起訴為適當，乃於103 年7 月11日以103 年度毒偵續字第2 號對被告為緩起訴處分，緩起訴期間為2 年，檢察官並依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款、第8款之規定，命被告應至指定之戒癮治療機構接受戒癮治療、藥物治療、心理治療或社會復健治療及必要之尿液檢驗，及依檢察署觀護人指定之日期接受採尿檢驗。

嗣該緩起訴處分經檢察官以職權送再議後，經臺灣高等法院臺南分院檢察署於103 年7 月30日以103 年度上職議字第3700號駁回再議確定，緩起訴期間為103 年7 月30日至105 年7 月29日。

嗣被告未完成戒癮治療、精神治療、心理輔導或其他適當之處遇措施，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於104 年6 月1 日以104 年度撤緩字第156 號處分書為撤銷前開緩起訴處分，並以104 年度撤緩毒偵字第41號起訴書，就被告前揭犯行提起公訴等情，有該緩起訴處分書、駁回再議處分書、執行緩起訴處分命令通知書、撤銷緩起訴處分書、起訴書及臺灣高等法院被告前案錄表在卷可稽。

㈡而上開撤銷緩起訴處分書係於104 年6 月17日向被告於103年2 月17日偵訊時陳報之戶籍地「臺南市○○區○○路○段000 號」送達，因未獲會晤被告，亦無受領文書之同居人或受僱人，乃將上開撤銷緩起訴處分書寄存在臺南市政府警察局第三分局長安派出所乙情，有送達證書1 紙在卷可憑（見104 撤緩字第156 號卷第16頁）。

然被告已於103 年5 月7日將戶籍遷移至「臺南市○○區○○路○段000 巷00號」，有被告個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果附卷足據（見原審卷第3 頁），而被告於103 年4 月17日在檢察官緩起訴處分被告基本資料表、臺灣臺南地方法院檢察署緩起訴處分被告『同意』參與一級毒品戒癮治療具結書上，已記載「地址（即公文送達處所）」、「聯絡地址」為「台南市○○區○○路○段000 巷00號」（見103 年度毒偵字第418 號卷第22、24頁），且被告103 年7 月11日偵訊筆錄之人別欄亦記載「籍設臺南市○○區○○路○段000 號00號」（見103 年度毒偵續字第2 號卷第19號），足見「臺南市○○區○○路○段000 號00號」始為被告實際之住居所，從而，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官將上開應送達之104 年度撤緩字第156號撤銷緩起訴處分書，寄送至「臺南市○○區○○路○段000 號」，郵寄地址顯然有誤，揆諸上開有關送達之規定及最高法院98年度台非字第273 號、99年度台非字第345 號、101 年度台非字第67號、第211 號、第286 號判決意旨，臺灣臺南地方法院檢察署檢察官就該址所為送達，尚難認已經合法送達被告，即無從起算被告之再議期間。

由上說明，可見上開撤銷緩起訴之處分顯然尚未確定至明。

四、綜上所述，本件撤銷緩起訴處分書未經合法送達於被告，無從起算被告再議之期間，該撤銷緩起訴處分並未確定。

從而，檢察官於撤銷緩起訴處分尚未確定前，遽就同一案件提起本件公訴，其起訴之程序顯然違背規定。

乃原審不察，未依刑事訴訟法第303條第1款規定為諭知不受理之判決，仍遽予論罪科刑，自非適法。

被告上訴意旨並未對此部分加以指摘，僅陳稱原審認其有罪為不當云云，是被告上訴雖非有理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為公訴不受理之諭知，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳珍如
法 官 蔡長林
法 官 何秀燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡曉卿
中 華 民 國 105 年 4 月 22 日