臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,288,20160713,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第288號
上 訴 人
即 被 告 曹仕祺
指定辯護人 本院公設辯護人簡松柏
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104 年度訴字第562 號中華民國105 年2 月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署104 年度偵字第4580、5042、5335號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於曹仕祺所犯販賣第三級毒品壹罪（即原判決附表一編號5 所示）及定應執行刑部分均撤銷。

曹仕祺販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月。

扣案分裝袋壹包沒收；

未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟元沒收。

事 實

一、曹仕祺（所犯如原判決附表一編號1 至4 、6 至8 所示販賣第二級毒品及轉讓第二級毒品等罪，業經撤回上訴確定）明知愷他命係列管之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，於民國103 年8 、9 月間某日（即103 年9 月2 日之前，詳後述理由），在曾仲民位於雲林縣○○鎮○○里之農田，以一手交錢一手交貨之方式，販賣價值新臺幣（下同）1,000 元之愷他命（尚無證據證明所販賣之愷他命純質淨重已達20公克以上）予曾仲民。

嗣於104 年8 月4 日13時許，在雲林縣○○鎮○○里○○00○00號「○○汽車旅館」為警查獲，並扣得曹仕祺所有供犯罪預備所用之分裝袋一包。

二、案經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動檢舉暨行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局、雲林縣警察局斗南分局分別移請、報請該署檢察官偵查起訴。

理 由

一、按刑事訴訟法第159條之5 關於因當事人明示同意或未異議而擬制同意，使本應排除之傳聞證據因而取得證據能力之當事人對於傳聞證據處分權之明文，係為豐富證據資料，俾有助於真實發現，而酌採當事人進行主義下證據處分權原則所為之規定，與同法第159條之1 至第159條之4 並列而同屬傳聞法則之例外，其彼此間非必處於互斥狀態，亦無優先劣後之關係可言，符合上開證據處分權以外其他傳聞例外規定之傳聞，若同時符合該證據處分權之規定時，仍得依該處分權規定，認有證據能力（最高法院98年度台上字第7956號、97年度台非字第5 號判決意旨參照）。

查本件下列所引用被告以外之人於審判外之各項言詞陳述及書面證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均表示同意列為證據（本院卷第93頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，且均屬合法，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，並經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，對於證據能力之適格，亦未爭執，故採納上開證據方法，應無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，自得採為本案證據，而有證據能力。

至於以下所引用不具傳聞性質之證據，因非違背法定程序取得之證據，依法亦應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開販賣第三級毒品之事實，業據被告曹仕祺於偵查、原審、本院準備程序、審理時坦承不諱（4580號偵卷二第91、98頁；

原審卷第144 、238 、279 頁；

本院卷第89、94、119、125 、126 頁），核與證人即同案被告曾仲民於偵查、原審審理時證述之情節大致相符（4580號偵卷一第45至46頁；

原審卷第242 至244 頁），並有指認犯嫌紀錄表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份在卷可稽（警卷第118 頁、第179 至185 頁），足見被告前開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。

㈡按販賣第三級毒品本無一定價格，各次買賣之價格，可能各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

本案上開販賣第三級毒品之行為，雖因未當場查獲販毒事實，無從察知其販賣交付之毒品確實數量、純度，亦無從知悉販入之價格，以為是否高價賣出之比較，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

衡諸毒品愷他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險而為之之理。

從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，而諉無營利之意思，致阻卻販賣犯行之追訴。

參以被告於原審審理時已自承：本次販賣愷他命1,000 元予曾仲民，大約賺100 至200 元等語（原審卷第146 頁），益徵被告於為上開販賣第三級毒品犯行時，確有營利之意圖甚明。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告販賣第三級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2月4 日修正公布，於同年2 月6 日生效，修正前該條項之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後規定已提高有期徒刑之最低法定刑度，經比較新舊法之結果，修正後規定並未更有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件自應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。

㈡是核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

被告前開販賣愷他命之犯行，因其所販賣之愷他命未扣案，並無證據證明該次販賣之愷他命純質淨重已達20公克以上，而毒品危害防制條例對於無正當理由持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，並未設有處罰之規定，亦即對無正當理由而持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為，尚無依該條例論以持有罪之餘地，則被告就所犯該次販賣第三級毒品犯行，其販賣第三級毒品愷他命前之持有愷他命行為，應屬不罰之行為，並無所謂持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收之問題，附此敘明。

㈢犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

又上開條項所稱之「自白」，不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上之自白，即應減輕其刑（最高法院104 年度台上字第536 號判決意旨參照）。

查被告就本件販賣愷他命犯行，已於偵查階段及審判中自白，業如前述，其符合上開減刑之規定，爰依該條項規定，就被告所犯前開犯行，予以減輕其刑。

㈣毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。

查被告曹仕祺雖於警詢時供稱其毒品來源為綽號「貴仔」之人（4580號偵卷二第83頁反面至第84頁），惟經原審函詢結果，已據行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局覆稱未查獲綽號「貴仔」之人，有該局105 年1 月30日雲林機字第0000000000號函暨職務報告可憑（原審卷第213 至215 頁），足見調查或偵查犯罪之公務員並未因被告之供述而查獲上手。

從而，被告所犯上開犯行，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定之餘地（被告及辯護人於本院準備程序時已表示不主張有供出上手減刑適用之情形；

本院卷第91頁）。

㈤被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院103 年度簡字第1282號判決判處有期徒刑二月確定，於103 年9 月2 日易科罰金執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。

然就本件犯罪之時間，依被告及證人曾仲民所述，均僅能指出大約係於103 年8 、9 月間某日，尚無法明確供述確切之日期，此外，卷內亦乏其他證據足以憑認，致無法進一步確認該犯罪時間是否係在前案執行完畢即103 年9 月2 日之後，依罪證有疑利於被告之原則，本件犯罪時間應採有利被告之解釋，亦即本次販毒行為應認係於103 年9 月2 日之前所犯。

基此，被告就本次犯行應尚未構成累犯，附此敘明。

㈥刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為顯可憫恕，且即予宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。

查被告為圖一己私利，販賣毒品予他人施用，所為係戕害國民身心健康之行為，已有不該，且修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定，販賣第三級毒品之法定本刑為五年以上有期徒刑（得併科罰金），而被告所犯本次販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑，則其所犯上開之罪經減刑之後，已難認有何「予以宣告法定最低度之刑，猶嫌過重」之情事。

是本件與刑法第59條所規定之要件，尚有不符，自無依該條酌減其刑之適用。

四、本院撤銷改判之理由：㈠原判決以被告犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。

惟查，被告行為後，有關刑法沒收規定及刑法第11條前段、刑法施行法第10條之3 、毒品危害防制條例第19條、第36條等規定業已修正，復修正刑法第2條第2項規定，明定沒收適用「裁判時」之法律，並均自105 年7 月1 日施行。

經上開修正後，就關於販賣毒品「犯罪所得」之沒收，應回歸適用新修正刑法沒收章之規定，而不再適用毒品危害防制條例第19條之規定，且該犯罪所得倘未扣案，亦已無所謂「全部或一部不能沒收時，以其財產抵償」之替代執行方式。

原審【未及審酌】，致就本件未扣案之販毒所得1,000 元仍依修正前毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，並宣告「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之替代執行方式，容有未洽。

被告上訴意旨以其犯行有刑法第59條減刑規定之適用，並認原審量刑過重，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開【未及審酌】之處，仍屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告所犯此部分之罪（即原判決附表一編號5 所示販賣第三級毒品一罪）及所定應執行刑部分均予撤銷並改判，期臻適法。

㈡爰審酌被告明知愷他命係戕害他人身心之毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪禁令，為貪圖不法利益，仍鋌而走險販毒牟利，致危害國民身心健康及社會治安，實屬不該，原應予嚴重非難，惟姑念被告犯後就上開犯行已坦承認罪，犯後態度尚可，兼衡被告所涉販賣第三級毒品之對象、次數、數量、所得金額暨得利等情形，及被告自述係國中畢業之智識程度，未婚，目前除幫忙家中務農外，並外出從事園藝工作等一切情狀，量處被告有期徒刑二年八月（販賣第三級毒品罪），以資懲儆。

㈢沒收部分：⑴被告販賣第三級毒品所得之金額1,000 元，雖未扣案，然既屬被告因上開犯罪取得之所得，應依新修正之刑法第38條之1第1項前段規定，宣告沒收。

又因上開所得財物係屬現金，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，自無適用新修正刑法第38條之1第3項規定「追徵」其價額之必要。

⑵扣案之分裝袋一包，係被告所有供其犯罪「預備」之物，已據被告於本院審理時供明在卷（本院卷第125 頁），爰依新修正之刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。

⑶警方於104 年8 月4 日13時許，在雲林縣○○鎮○○里○○00○00號「○○汽車旅館」，雖另扣得愷他命一包（毛重約12.43 公克）、電子磅秤一台，惟此部分與本案所涉販賣第三級毒品犯行並無關連，已據被告於本院審理時供述明確（本院卷第125 頁），此外，並無其他積極證據足以證明此等扣案物與本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。

五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

㈡毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）、第17條第2項。

㈢刑法第2條第1項前段、105 年7 月1 日施行之刑法第11條前段、第2條第2項、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳顯榮
法 官 侯廷昌
法 官 陳連發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳筱婷
中 華 民 國 105 年 7 月 13 日
附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。