臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,305,20160422,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第305號
上 訴 人
即 被 告 吳宇喆（原名吳政倫）
（現於法務部矯正署臺中監獄南投分監執行）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度訴緝字第16 號中華民國105 年1 月28 日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署102 年度偵字第2092號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、不服地方法院之第一審判決而提起上訴者，應以上訴書狀敘述具體理由，提出於原審法院為之，此為法定必備之程式；

倘上訴書狀已敘述理由，但非具體，應由第二審法院以其上訴不合法律上之程式，判決駁回，不生定期命補正之問題；

第二審法院認為上訴不合法律上程式之判決，得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第350條第1項、第361條第1項、第2項、第367條及第372條分別定有明文。

而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證、認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，以致構成應予撤銷之具體事由者，始克當之，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴。

貳、原審認定被告吳宇喆犯罪事實、所憑證據與認定之理由及論罪科刑

一、犯罪事實

㈠、被告基於非法製造具殺傷力經內政部公告查禁刀械之犯意，於民國101 年7 月中旬某日，在彰化縣彰化市某處工地，未經許可製造刀柄可與刀鞘結合加長、刀尖向開鋒面外彎之具殺傷力非農用掃刀1 把並持有。

㈡、被告基於非法持有具殺傷力槍枝、子彈之犯意，於101 年12月底某日，在南投縣南投市區某處，向「陳明俊」購得具殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣2 個，槍枝管制編號0000000000）及子彈23顆（非制式18顆、制式5 顆）。

㈢、被告於102 年3 月14日17時27分許，搭乘胞姐吳亞恩駕駛之0000-00 號自用小客車，南向途經國道三號高速公路288.6公里處（位在嘉義縣民雄鄉境內），遭著制服之內政部警政署國道公路警察局第八警察隊古坑分隊小隊長林大景、警員呂志坤攔查發現其為通緝犯（臺灣南投地方法院98年2 月9日投院霞刑緝字第25號），乃將之控制在原副駕駛座上置於公權力監督下，被告基於脫逃犯意，抗拒上銬掙脫車外奔竄至中央分隔島及北向內側路肩，然旋遭林大景、呂志坤追躡制伏阻其得逞。

㈣、承上，被告基於妨害公務執行及傷害之犯意，於林大景、呂志坤壓制上銬過程中，不斷晃動手肘撞及呂志坤頭部致其感頭暈、噁心疑似腦震盪（未據告訴），且施暴咬嚙林大景致其右前臂擦傷，惟最終仍遭上銬逮捕。

嗣經警在上開自用小客車內起獲前揭刀械槍彈。

二、憑認之證據及理由原審以前揭事實均據被告自白不諱，核與證人吳亞恩、林大景、呂志坤、李孟峰（刀械鑑定小組成員）之證言相符，除有執勤報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、林大景受傷照片及與呂志坤各提之傷勢診斷證明書可稽外，復有臺南市政府警察局102 年3 月25日南市警保字第0000000000號函暨所附鑑驗資料（扣案刀械屬內政部90年11月20日﹙90﹚台內警字第0000000 號函公告查禁具殺傷力之非農用掃刀）；

內政部警政署刑事警察局102 年4 月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、同年10月14日刑鑑字第0000000000號函等槍彈鑑定資料（扣案改造手槍1 枝，係仿半自動手槍製造之槍枝經換裝土造金屬槍管及滑套而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具殺傷力；

扣案子彈送鑑試射，可擊發或同規格具殺傷力者，核計非制式子彈18顆、制式子彈5 顆），事證明確，犯行均堪認定。

三、前揭犯罪事實㈠、㈡、㈢、㈣之論罪科刑：

㈠、

⑴、前揭㈠所示犯罪事實，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第14條第1項非法製造刀械罪，非法持有刀械之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

⑵、前揭㈡所示犯罪事實，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪、第12條第4項非法持有具殺傷力子彈罪。

持有多數子彈，為單純一罪；

持有違禁槍、彈為繼續犯，迨持有終了時止，概僅各論以一罪；

一行為持有改造手槍、子彈，為想像競合犯，應從一重之非法持有改造手槍罪處斷。

檢察官僅就被告持有之部分具殺傷力子彈起訴，因單一案件之故，其效力及於全部，應為起訴效力所及他部事實之擴張，併予審判。

另就被告所陳該改造手槍之來源為陳明俊一節，敘明依臺中市政府警察局第四分局（下稱臺中警四分局）函覆偵查報告，並未發現陳明俊持有或販賣槍彈之情；

又於被告指證前，陳明俊已因違反槍砲彈藥刀械管制條例另案，經南投縣警察局查獲移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官起訴（104 年度偵字第2333、3059號），是被告雖供述其所持槍彈來源，然不符槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項「因而查獲」之減免規定。

⑶、前揭㈢所示犯罪事實，係犯刑法第161條第4項、第1項脫逃未遂罪。

被告雖一時逸脫公權力監督，然猶在警方追躡中，且旋遭逮捕，未達回復自由之程度，脫逃尚屬未遂，並按既遂犯之刑減輕之。

檢察官誤為既遂，惟所犯罪名相同，僅行為階段之差異而已，無涉變更起訴法條問題。

⑷、前揭㈣所示犯罪事實，係犯刑法第135條第1項妨害公務執行罪、第277條第1項傷害罪。

被告施強暴妨害公務執行之同時並傷害員警身體，為想像競合犯，應從一重之傷害罪處斷。

㈡、被告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。審酌被告前揭犯罪之動機、手段、目的，所生危害，坦承犯行，未以所持違禁刀械槍彈犯案，未與林大景和解以得寬宥，兼衡其智識、家庭、經濟暨生活等一切情狀，各處不等之宣告刑，扣案具殺傷力之違禁刀械槍彈（未試射而賸餘之具殺傷力者）沒收（詳如附表所示）。

㈢、刑法第50條於102 年1 月23日修正公布施行，同年月25日發生效力（原判決誤載於「102 年1 月25日」施行），增訂第1項但書及第2條規定，賦予被告就喪失易刑處分利益罪刑定執行刑之選擇權利。

本件併合處罰數罪，部分於新法生效前所犯，部分於新法生效後所犯，應比較適用對被告有利之修正後新法，僅分就得易科罰金之有期徒刑（如附表編號⑴、⑶）、不得易科罰金之有期徒刑（如附表編號⑵、⑷），各定其應執行刑（含併科罰金部分，沒收併執行之，詳如附表所示）。

參、被告經原審辯護人協助提起上訴略以：

一、本案遭查獲之槍彈，與臺灣臺中地方法院104 年度訴字第771 號涉案槍枝，係被告出於好奇心之同一動機，同於101 年12月底某日，單次向陳明俊購買後分別藏放而先後遭查獲，請明鑑是否為同一行為之想像競合犯。

二、被告不諳法律規範，於警方攔查時，基於通緝犯之人性本能而脫逃，又遭警方壓制時之抗拒與掙脫，也是反射動作，絕非有意傷害，脫逃未遂及傷害應為一行為之想像競合犯。

被告教育程度低，年少友儕皆不務正業，家人忙於工作疏未管教，被告始終坦承犯行，並無匿飾，且誠心面對過錯，已書立信函向二名員警道歉懇請原諒，態度良好，祈請從輕量刑，以勵自新。

三、原審適用修正後刑法第50條第1項但書規定，使被告所犯各罪不適用併合處罰規定，依原判決之諭知，被告就得易科罰金之罪刑，倘不選擇易科罰金，則連同不得易科罰金之罪刑，應執行有期徒刑4 年7 月（按指合計原判決諭知之二個執行刑：得易科罰金之有期徒刑7 月、不得易科罰金之有期徒刑4 年），然倘依修正前規定予以併合處罰，本件執行刑應為4 年至4 年7 月之間（？），足見修正後之規定非最有利於被告實際受刑之利益，適用法則顯有不當云云。

肆、本院之判斷

一、卷查被告非法所持有之本案前揭槍彈由來，其於原審審理時固供述來自於住南投縣南投市之陳明俊，並稱已向臺中警四分局檢舉（見原審卷頁128 ）。

而被告上開向臺中警四分局指證之內容為：伊以新臺幣（下同）8,000 元向陳明俊購買槍枝槍管1 支，後來那支槍於102 年3 月在國道高速公路嘉義段遭查獲（按即本案槍枝）；

同年7 月，伊持有另支制式手槍零件撞針、彈簧、子彈，以3,000 元向陳明俊換購，後來該槍枝於同年8 月25日遭臺中警四局查獲（見原審卷頁187 ）。

細繹被告上開供述，其另案遭臺中警四分局查獲之槍枝，係本案槍枝於102 年3 月14日遭查獲後，另於同年7 月間復向陳明俊以槍枝零件、子彈並加價換購而得，要無兩案槍枝係同時向陳明俊一次購入而持有之情，被告上訴辯稱單次同時購入分遭查獲云云，顯與卷證不符，洵非依據卷內既有訴訟資料之指摘。

況且，被告上訴所指現審理中之臺灣臺中地方法院104 年度訴字第771 號涉案槍枝，核即上開遭臺中警四分局查獲者，揆其由來略為：被告「於97年至98年間」，在南投縣合歡山附近，以3 萬元向「阿明」購買制式半自動手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），有臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵緝字第831 號起訴書可參（見本院卷頁95-99 ），亦與被告供述同係於101 年12月底一併取得本案槍彈之日期迥異，益見被告虛捏事實，妄言陳辯。

二、被告一時逸脫公權力監督之行為，於旋遭員警追躡制伏後，其脫逃（未遂）犯行已然結束，據原審論述明確（見原判決頁6 第10-14 ），被告於員警上銬過程中非僅消極地掙扭，甚至出以咬嚙員警林大景右前臂之積極行為，此顯係有別於脫逃行為之另一傷害兼妨害公務執行犯行，甚為灼然。

被告謂傷害與脫逃應為一行為，要屬於卷證無稽之辯詞，原審分論併罰並無違誤，被告指摘原判決所無之瑕疵，顯不屬上訴之具體理由。

又被告歷來自白不諱，業據原審為量刑之斟酌，輕重得宜，上訴意旨就原審之量刑究何失入而違背裁量義務，並無任何指摘，徒謂已書信員警致歉，復略陳其年少失教，成長環境不良等情詞，概無足動搖原審量刑之妥適性，難謂已敘述上訴之具體理由。

三、

㈠、修正後之刑法第50條規定，乃鑑於不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪，因與得易科罰金或得易服社會勞動之罪併合處罰定應執行刑，造成前者無法單獨易刑之弊，故第1項將之分開條列，於此情形限制法院在同一判決逕定應執行刑之權力，另於第2項賦予受刑人於判決確定後得請求檢察官依刑事訴訟法第477條聲請法院就符合上揭情形之併合處罰數罪裁定應執行刑之權利。

新舊法律規定，就併合處罰數罪（即裁判確定前所犯者）是否定執行刑一節，主要差別祇在於時間上之遞延而賦予受刑人選擇權利，以免損及其易刑利益。

㈡、關於併合處罰數罪，舊法規定無視易刑利益之有無，法院得於同一判決逕定應執行刑（即「『判決』應執行刑」，學理稱之為「同時併合」）。

新法規定則限縮法院逕定應執行刑之權力，然同時賦予被告事後之請求權，得待判決確定後（受刑人）自主選擇是否請求檢察官聲請法院裁定應執行刑（即「『裁定』應執行刑」，學理稱之為「事後併合」）。

而不論「同時併合」抑「事後併合」，其併罰裁量之應執行刑，概受刑法第51條各款限制（外部界限），並受法律秩序理念指導及考量法律目的所在之拘束（內部性界限﹙曾定之執行刑利益不受剝奪﹚），兩者並無不同，由是自以修正後之新法有利於被告，殊無疑義，原審適用法律，洵屬正確。

㈢、上訴意旨謂原審適用修正後刑法第50條第1項但書規定，「使本件不適用併合處罰規定」，殊屬以偏概全之誤解。

何況，被告所犯本件併合處罰數罪，經原審分就得易科罰金之有期徒刑、不得易科罰金之有期徒刑，各定其應執行刑（詳如附表所示），即形成了對被告（受刑人）有利之「事後併合」裁定應執行刑之內部界限（有期徒刑4 年7 月以下），相較純然就各罪宣告刑為基礎所定之應執行刑僅具外部界限（即刑法第51條第5款所指各刑合併之刑期以下﹙有期徒刑4年9 月以下﹚），亦顯然有利於被告（受刑人），被告指摘原判決所無之適用法則不當，洵不屬敘述上訴之具體理由。

四、原判決並不當或違法，乃上訴意旨但憑己意無稽陳辯，漫指違誤，未依據卷證指摘若何足以動搖原審關於採證、認事、用法及量刑等論據之瑕疵，難謂已於上訴書狀敘述具體理由，其不合法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 林欣玲
法 官 蔡憲德
以上正本證明與原本無異。
非法持有改造手槍罪部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘均不得上訴。
書記官 劉素玲
中 華 民 國 105 年 4 月 22 日
附表
┌──┬──────┬─────────────────┬──────────┐
│編號│犯行罪名    │宣告刑                            │應執行刑            │
├──┼──────┼─────────────────┼──────────┤
│㈠  │非法製造刀械│處有期徒刑4 月，併科罰金3 萬元，有│甲、㈠、㈢得易科罰金│
│    │罪          │期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，│    之有期徒刑，應執│
│    │            │均以1,000 元折算1 日。扣案非農用掃│    行有期徒刑7 月，│
│    │            │刀1 把沒收。                      │    如易科罰金，以  │
├──┼──────┼─────────────────┤    1,000 元折算1 日│
│㈡  │非法持有改造│處有期徒刑3 年6 月，併科罰金8 萬元│    。              │
│    │手槍罪（非法│，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞│乙、㈡、㈣不得易科罰│
│    │持有子彈）  │役，均以1,000 元折算1 日。扣案改造│    金之有期徒刑，應│
│    │            │手槍1 枝（含彈匣2 個，槍枝管制編號│    執行有期徒刑4 年│
│    │            │0000000000）及子彈12顆沒收。      │    。              │
├──┼──────┼─────────────────┤丙、㈠、㈡併科之罰金│
│㈢  │脫逃未遂罪  │處有期徒刑4 月，如易科罰金，以1,00│    ，應執行罰金10萬│
│    │            │0 元折算1 日。                    │    元，如易服勞役，│
├──┼──────┼─────────────────┤    以1,000 元折算1 │
│㈣  │傷害罪（妨害│處有期徒刑7月。                   │    日。            │
│    │公務執行）  │                                  │丁、沒收併執行之。  │
└──┴──────┴─────────────────┴──────────┘