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臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第331號
上 訴 人
即 被 告 張德榮
選任辯護人
即扶助律師 凃禎和 律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣台南地方法院一０五年度訴字第三一號中華民國一０五年三月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣台南地方法院檢察署一０四年度偵字第一九五七五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、張德榮於民國一０四年十一月十一日起至同年月二十五日離職前止之期間，受僱於江本樂為負責人之○○工程股份有限公司，擔任司機之工作，其離職後於民國一０四年十二月七日向公司會計江玉珍索取薪資時，因認江本樂少算其薪資而心生不滿。
嗣於民國一０四年十二月八日上午九時二分許，騎乘車牌號碼為000－000號之重型機車前往臺南市○○區○○街○○○號江本樂住處，欲向江本樂索取薪資時，適江本樂站立在小客車駕駛座旁準備開車外出，見張德榮向其索取薪資，且所騎機車停在其小客車倒車之路線上，乃揮手示意張德榮離去，張德榮見狀，竟一時氣憤，雖對其持有之「刀柄長11.5公分、刀刃長9公分、刀刃部分最寬約3公分，刀柄與刀刃均屬金屬製，其中刀柄部分外加塑膠皮」之折疊刀一支係一刀刃鋒利之器具，如持之朝人體中之胸部等重要部位戳刺，將造成他人體內重要器官受損及血管破裂大量出血，因而致生死亡之結果等情形，有所預見，惟仍基於對該結果之發生亦不違背其本意之不確定之殺人犯意，自其衣服口袋中取出該折疊刀，而後以右手持刀由上往下之方式刺入江本樂（民國36年生）胸部一刀，江本樂遭刺跌倒在地，並以腳踹踢之方式抵抗後，張德榮復以半跪之方式將江本樂壓制在地，再接續持上開折疊刀朝江本樂胸部再刺一刀，致使江本樂受有雙側胸部穿刺傷併氣血胸引發出血性休克，左鎖骨下靜脈受有撕裂傷，左上肺葉撕裂傷併血胸，右側肋骨骨折，右中肺葉撕裂傷併血胸等傷害。
嗣張德榮見聽聞江本樂之喊叫聲而外出查看之江本樂之媳婦陳惠莉及聽聞陳惠莉之喊叫聲而隨後趕來之江本樂之女兒江玉珍等人前來之後，乃騎乘機車離開現場。
另江本樂經送往國立成功大學醫學院附設醫院急救，經接受緊急手術行左鎖骨下靜脈探查並縫合、胸腔鏡左上肺葉部分切除並血塊移除、胸腔鏡右中肺葉部分切除並血塊移除及進行右胸壁穿刺傷傷口縫合等手術後，始未生死亡之結果。
張德榮於未被有偵查犯罪職務之機關或公務員發覺其為犯罪人前，於同日上午九時二十分許，攜帶上開折疊刀，前往台南市政府警察局永康分局永康派出所向員警自首承認其持刀刺傷江本樂之犯行及經警扣得其所有供其犯上開殺人未遂罪所用之折疊刀一支後，始查悉上情，張德榮並接受裁判。
二、案經江本樂及江本樂之配偶江好訴請臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。
另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。
經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於江本樂於歷次訊問中所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第89頁筆錄），是本院審酌江本樂於警詢中之陳述，係經其同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其親閱內容，經其確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將上開陳述列為證據。
又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第89頁至第90頁及第 133頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
二、訊據上訴人即被告張德榮矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱伊並無殺人或傷害之犯意，伊只是想要回伊應得之薪資而已，伊因氣憤連續五次索取薪水均不成，始持刀刺被害人二刀，伊不知會刺到被害人之胸部，伊只是想給被害人一個教訓，伊並無殺被害人之意思等語；
另辯護意旨則以被害人受傷之位置雖在胸部，但受傷之左胸位置靠近肩膀，未傷及心臟，足見被告並非針對被害人之重要器官行刺，其應係基於傷害之犯意而為本件犯行。
另被告係因連續數次請領工資不順，遂認被害人苛扣工資欺人太甚，且被告家庭經濟狀況不佳，母親罹患中度肢障，配偶蔡淑芬又係需洗腎之重度器官障礙之婦人，另兒子則為重度瘖啞人士，茲因配偶蔡淑芬於民國104年12月9日即將開刀而需醫療費用，雖雙方認知之薪資差異只有新台幣（以下同）一萬多元，惟領薪過程遭受刁難，且未領得之一萬多元對被告家中經濟而言更是雪上加霜，被告因而始於民國104年12月8日上午前往被害人住處欲找被害人索取薪資，乃被害人竟不予理睬，反鄙視被告，對被告蔑稱「要錢就去法院告」、「你走啦，我沒空」等語，且揮手叫被告離開，被告係因受不了被害人之言行刺激，累積之不滿情緒遂爆發，因而持刀刺向被害人，足見被告應係激於義憤而犯本件犯行等語為被告辯護。
茲查：１、被告張德榮確有於上開事實欄所載之時地，持折疊刀刺中被害人江本樂之胸部二刀等情，業據被害人江本樂於迭次訊問中指訴「當時我準備要開車出門，被告張德榮突然騎機車擋在我車子後面，我便請他把機車移走，他就拿預藏的折疊刀刺我，經我媳婦制止，被告張德榮就騎機車跑走」、「張德榮持折疊刀行刺我左胸口及右胸口。
張德榮可能是因會計給他的薪水與他想的不一樣才懷恨在心，預謀持折疊刀行刺我」、「當時我媳婦陳惠莉有聽到我在呼救，就馬上跑出去制止張德榮」（見偵卷第37頁至第38頁所附警詢筆錄）、「是他擋到我的車子後面，因為我要倒車，所以我請他離開，他後來就殺我」、「他拿刀直接刺我」、「我以手揮舞的方式要他不要擋路，他就刺向我」（見原審卷第194頁及第196頁筆錄）等語綦詳，核與證人陳惠莉於原審審理時證述「我聽到我公公在外面大叫『啊』一聲，很大聲，之後人就倒下去，我就跑出來看」、「我一直大叫趕快報警，我跑出來之後看到被告，然後我公公爬起來，我就喊著趕快報警。
第二位跑出來的女士是江玉珍，她問我怎麼了，我叫她趕快報警」等語之情節及證人江玉珍於原審審理時證述「監視器畫面中第二位出現之女士是我，我聽到陳惠莉大喊的瞬間，她就衝出去了，我就跟在她後面衝出去，當時我有看到被告」等語之情節相符（以上見原審卷第197頁及第198頁筆錄），即被告於迭次訊問中亦供稱「我於104年12月8日9時2分許，至台南市○○區○○街○○○號前，因薪資問題要與江本樂理論。
他要出門，叫我離開，我就拿出預藏的折疊刀往他胸口刺，之後他媳婦跑出來制止我，我就趕快騎乘機車離開現場」、「我持折疊刀一支行刺被害人江本樂，我總共行刺被害人二刀。
折疊刀是我事先就帶在身上。
因為我要跟他領薪水，他不給我，我就拿預藏的折疊刀行刺被害人江本樂。
我只是因為薪資問題，一時氣不過，才會行刺被害人江本樂」（見警卷第4頁至第6頁筆錄）、「我有持折疊刀刺傷江本樂」、「我拿刀衝過去，拿刀往江本樂身上刺。
我朝他身上刺兩下，但刺哪裡沒有印象」（見偵卷第10頁及第32頁筆錄）、「我印象中有刺他二刀」、「我有刺傷江本樂，總共刺二刀」（見本院卷第91頁及第 144頁筆錄）等語，另被害人江本樂確受有雙側胸部穿刺傷併氣血胸引發出血性休克，左鎖骨下靜脈受有撕裂傷，左上肺葉撕裂傷併血胸，右側肋骨骨折，右中肺葉撕裂傷併血胸等傷害乙節，亦有國立成功大學醫學院附設醫院於民國104年12月08日及民國105年1月8日所出具之診斷證明書各一紙在卷足憑（附於警卷第15頁及偵卷第41頁），此外並有台南市政府警察局永康分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各一紙、現場勘察與相關照片三十一張與現場監視錄影器翻拍照片一百三十七張等在卷（附於警卷第16頁至第34頁及原審卷第39頁至第60頁）及折疊刀一支扣案可稽，另被告係以右手持刀由上往下之方式刺向被害人身體一刀及以半跪之方式將被害人壓制在地，而後再持刀刺向被害人身體一刀等情，亦經原審勘驗監視器錄影光碟查明屬實，並製有詳如附表所示之勘驗筆錄一紙在卷足憑（見原審卷第192頁至第193頁筆錄），足證被告確有於事實欄所載之時地持其所有之折疊刀刺傷被害人江本樂雙側胸部之事實，應堪認定。
是本件次應審究者乃被告上開行為是否係基於殺害被害人江本樂之犯意而為，抑或係基於傷害被害人江本樂之犯意而為？２、按殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料。
經查：被告於行為時係一年滿六十歲之成年人，且其教育程度為國小畢業，此外亦無任何證據足資證明其心智有何缺陷，足見其於行為時乃一心智正常之具有一般智識、經驗及辨別事理能力之人之事實，應堪認定。
另按人體中之胸部部位，因其內有重要器官分布及血管經過，如以銳利之金屬刀械刺戳人體中胸部之重要部位，極易造成人體內之重要器官受損及血管因斷裂後大量失血，因而致生死亡之結果，此乃眾所週知之事，衡情被告自難諉稱不知；
另扣案之折疊刀一支，其中刀柄部分長11.5公分、刀刃部分長9公分、刀刃部分最寬約3公分，刀柄與刀刃均屬金屬製，另刀柄部分則外加塑膠皮乙節，亦經原審勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第 206頁反面筆錄），足見扣案之折疊刀確屬銳利之器具，如持之朝人體中之胸部等重要部位戳刺，自足以使人體內之重要器官受損及血管因斷裂後大量失血，因而致人死亡，此亦為一般人所知悉，被告自亦難諉稱不知，乃依前所述，被告竟持扣案之折疊刀，以右手持刀由上往下之方式刺入被害人胸部一刀，嗣見被害人跌倒在地，並以腳踹踢之方式抵抗後，復以半跪之方式將被害人壓制在地，而後再持上開折疊刀朝被害人胸部再刺一刀，因而致使被害人受有雙側胸部穿刺傷併氣血胸引發出血性休克，左鎖骨下靜脈受有撕裂傷，左上肺葉撕裂傷併血胸，右側肋骨骨折，右中肺葉撕裂傷併血胸等傷害，足見依其行兇時所使用之折疊刀係屬銳利之器具、其下手戳刺被害人江本樂身體之部位係屬人體中之重要部位等客觀情形以觀，已難謂其並無殺害被害人江本樂之不確定故意，此外參酌：㈠被告於警偵訊中業已供稱「因薪資問題要與江本樂理論」、「我要跟江本樂領薪水，他不給我，我就拿預藏的折疊刀行刺被害人江本樂」、「因薪資問題，我一時氣不過，才會行刺被害人江本樂」（見警卷第4頁至第6頁筆錄）、「（問：你拿刀子往江本樂身上刺時，你在想什麼？）答：認為他很可惡」、「（問：為何要往江本樂胸部刺，還刺了兩刀，兩刀都是刺在胸部，怎麼會是教訓呢？）答：當時沒有想那麼多，當時只覺得他很可惡」、「我覺得他欺負我」（見偵卷第32頁及第33頁筆錄）等語綦詳，足見案發之時被告係因薪資問題而主觀上認為遭受被害人江本樂欺負，因而氣憤不已，遂於盛怒之中持預藏之折疊刀刺入被害人江本樂之胸部，衡情其行為時難謂對被害人江本樂可能發生死亡之結果，並無不違背其本意之不確定之殺人犯意。
㈡被害人江本樂所受之兩處穿刺傷，其中右穿刺傷，長約四至五公分，造成兩處肋骨骨折，深及胸腔，傷及肺臟；
另左穿刺傷，長約四至五公分，深及胸腔，傷及肺臟及左鎖骨下靜脈暨其於急診時，生命跡象不穩，有休克現象，因而立即安排至開刀房開刀止血，並給予緊急輸血乙節，有國立成功大學醫學院附設醫院中華民國105年6月 1日成附醫外字第0000000000號函及檢送之病情鑑定報告書各一紙在卷可稽（附於本院卷第97頁至第99頁），足見被害人江本樂之傷勢確屬嚴重，衡情顯難謂被告並無殺害被害人江本樂之不確定故意。
㈢被害人江本樂於原審審理時業已供稱伊與被告無冤無仇等語（見原審卷第 196頁反面筆錄），另被告除薪資問題對被害人江本樂有所不滿外，其於警詢中亦供稱伊與被害人江本樂沒有恩怨或仇恨糾紛等語（見警卷第 5頁筆錄），足見被告與被害人並無深仇大恨，衡情應難認被告有殺人之直接故意。
－－等情，足證被告確有殺害被害人江本樂之不確定故意之事實，應堪認定。
被告辯稱伊並無殺害被害人或傷害被害人之犯意，伊只是想要回伊應得之薪資而已，伊不知會刺到被害人之胸部，伊只是想給被害人一個教訓等語及辯護意旨認被害人受傷之位置雖在胸部，但受傷之左胸位置靠近肩膀，未傷及心臟，足見被告並非針對被害人之重要器官行刺，其應係基於傷害之犯意而為本件犯行等語，均屬無據，均不足採。
３、次按所謂當場激於義憤而殺人，非祇以被害人先有不正行為為已足，且必該行為在客觀上有無可容忍，足以引起公憤之情形，始能適用。
被害人擅賣眾地吞價不分，固非正當，然此不過處分共有物之不當，尚非使共有人受有不堪容忍之刺激，自無激於義憤之可言，最高法院著有二十八年上字第二五六四號判例可資參照。
經查：被告雖供稱案發之日伊向被害人索取薪資時，被害人確有對伊陳稱「要錢就去法院告」、「你走啦，我沒空」等語，惟為被害人江本樂所否認（見原審卷第194頁至第196頁筆錄），此外並無其他證據足資證明被害人江本樂於案發之時確有對被告陳稱上開等語，則被告辯稱伊因受不了被害人上開言行之刺激，數次未能領得薪資所累積之不滿情緒遂爆發，因而持刀刺向被害人，足見伊係激於義憤而犯本件犯行等語，應屬無據，應不足採。
另被告雖供稱其應得之薪資為二萬三千八百元，惟被害人江本樂則供稱被告之薪資應為一萬二千九百零四元等語（見偵卷第38頁所附警詢筆錄），是縱認被告辯稱伊於案發之前確曾四次向被害人公司領取薪資而未能領得其主張之其應得之薪資，嗣於案發之日復遭被害人拒絕等語，係屬真實，惟此乃其與被害人公司之間之薪資爭議問題，究竟孰是孰非，於案發之時顯無定論，是被害人公司未如被告所願給付被告主張之其應得之薪資之行為，於客觀上自難謂係不正或不義之行為，且該行為在客觀上亦難認已達到使人受有無可容忍之刺激而足以引起公憤之情形，則揆諸前開判例意旨，其持刀殺害被害人之行為，自難認係激於義憤而殺人。
至於被告家庭經濟狀況是否不佳，或其母親是否領有中度肢障手冊，或其配偶蔡淑芬是否係需洗腎之重度器官障礙之婦人，或其子是否為重度瘖啞人士，或其配偶蔡淑芬於案發之翌日即民國104年12月9日是否即將開刀而需醫療費用，經核則屬被告個人或家庭之事由而與被害人有無不正或不義行為之認定無關，自難因被告家庭經濟狀況不佳，或其母親領有有中度肢障手冊，或其配偶蔡淑芬係需洗腎之重度器官障礙之婦人，或其子係重度瘖啞人士，或其配偶蔡淑芬於案發之翌日即民國104年12月9日即將開刀而需醫療費用，即遽認被害人拒絕給付被告所主張之薪資之行為係屬不正或不義之行為，因而謂被告持刀殺害被害人之行為係激於義憤而殺人。
是被告及辯護意旨以上開等語認被告應係激於義憤而犯本件犯行等語，應屬無據，應不足採。
４、雖被告辯稱伊並未壓制被害人及伊與被害人二人係互毆等語，惟查：被告確有將被害人壓制在地而後持刀刺向被害人身體及被害人係被刺之後以腳踢向被告以抵擋被告攻擊乙節，業經原審勘驗監視器錄影光碟查明屬實，並有內容如附表編號９號與10號所示之勘驗筆錄在卷可稽，足見被告上開辯解應屬無據，應不足採。
又辯護意旨雖認被告刺傷被害人之過程大約僅七秒，時間極為短暫，設若被告確有殺人之犯意，應無急著離去而未繼續行刺被害人之理，足見被告並無殺害被害人之犯意及被告僅有恐嚇或傷害被害人之犯意而已等語，惟查：依附表勘驗筆錄內容所示，被告刺傷被害人之過程，時間固屬短暫，且被告係於刺傷被害人二刀之後即離開現場而未繼續行刺被害人，惟上開情形與被告有無殺害被害人之犯意，其間並無必然之關聯，自難因被告刺傷被害人之過程極為短暫及被告於刺傷被害人二刀之後隨即離開現場而未繼續行刺被害人，即遽認被告並無殺害被害人之犯意，是辯護意旨以上開情詞為被告辯護，應無足取。
５、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯均屬卸責之詞，均不足採，其上開犯行，洵堪認定。
三、核被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。
又被告雖已著手於殺人之行為，惟未生被害人已死亡之結果，是其行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。
又按刑法有關自首之所謂「發覺」，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人為何人而言，至被害人以及被害人以外之人知悉其事並知其人，而該管公務員猶未知之者，仍不能不認為合於該條所謂未發覺之規定，最高法院著有二十年上字第一七二一號判例及二十六年渝上字第一八三九號判例可資參照。
經查：本件案發之後，警察機關雖於同日上午九時二分及四分許，分別接獲被害人家屬之三通報案電話，惟被害人家屬於電話中均未提及犯人係何人，嗣員警前往台南市○○區○○街○○○號現場時，因被害人正在止血急救中，家屬亦未提及犯人係何人，直至被害人開完刀，被害人家屬做筆錄時，被害人家屬始供稱犯人係張德榮等情，有台南市政府警察局永康分局中華民國105年1月31日南市警永偵字第0000000000號函及檢送之員警職務報告與報案紀錄單等在卷可稽（附於原審卷第62頁至第67頁），足見被告於民國一０四年十二月八日上午九時二十分許，攜帶其行刺被害人之折疊刀，前往台南市政府警察局永康分局永康派出所向員警坦承其持刀刺傷被害人之犯行前，警察機關雖已接獲被害人家屬之報案而知悉被害人江本樂已遭人刺傷，惟並不知犯人係何人，直至被告於上開時間前往上開派出所向員警坦承其持刀刺傷被害人之犯行時，有偵查犯罪職務之機關或公務員始知悉被告涉案之事實，應堪認定。
是揆諸前開判例意旨，被告應係自首，且接受裁判，爰依刑法第六十二條前段之規定遞減輕其刑。
四、另按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。
經查：本件被告所犯殺人未遂罪，其法定最低度刑雖為有期徒刑十年，惟其所犯本件犯行並無特殊之原因與環境，認依未遂犯及自首之規定遞減輕其刑後，即予宣告法定最低度刑有期徒刑二年六月，仍有猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，揆諸前開說明，其所犯本件犯行自難謂有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，爰未就被告所犯本件犯行另依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，併予敘明。
雖辯護意旨以被告係因一時衝動而刺傷被害人，其僅國小畢業，智識低落，且家庭生活狀況困窘，其中長子領有重度殘障手冊，配偶領有極重度手冊，母親領有肢障中度手冊，處境確屬堪憐，本件被告係因急須支付配偶住院開刀所需費用，因而觸犯刑責，另被告平日捐血助人達千次，足見其本性應屬善良及其犯罪後自首，並接受裁判，態度亦稱良好等為由，因而請求適用刑法第五十九條之規定酌減被告刑責。
惟查：辯護人上開辯護意旨所指情形均屬被告之家庭環境、經濟狀況、身體健康或犯罪後態度之情形，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，尚難據為酌量減輕其刑之理由，是辯護意旨上開所述，仍難謂被告所犯本件犯行確有刑法第五十九條酌量減輕其刑之適用，併予敘明。
五、原審以被告罪證已明確，因而適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第六十二條前段、第三十八條第一項第二款（依後所述，應更正為新修正刑法第三十八條第二項）之規定，於審酌被告素行尚可，家庭經濟狀況不佳，配偶蔡淑芬於翌日開刀需要用錢，案發時其情緒憤恨難耐，其係因薪資認知差異而萌生不確定之殺人犯意，因而以其攜帶之刀刃鋒利之折疊刀，朝高齡六十八歲之被害人胸部猛刺二刀，考量本件犯罪情節、手段，險些剝奪被害人無可回復之寶貴生命，所幸經緊急手術治療後始未釀成大害，被告所為應予嚴懲非難。
另被害人已不願與被告和解，而被告亦無能力賠償被害人所受損害。
復考量被告家庭經濟困窘，為中低收入戶，已婚，配偶蔡淑芬因罹患腎臟極重度器官障礙，需長期洗腎，並領有身心障礙手冊，其與配偶育有一子一女均已成年，兒子為瘖啞人士，亦領有重度身心障礙證明，父親已過世，母親因中度肢障而領有身心障礙手冊，被告長期工作不穩，甫工作十四日即離職，在如此家庭、生活、經濟環境下，因情緒累積而犯下本件殺人未遂犯行，所為雖屬不該，但亦屬社會中下階層之人面臨急需用錢之時因情緒未能妥善掌控所致，其情有令人同感不甚唏噓之處，另被告之教育程度為國小畢業，智識程度不高，佐以其生活狀況及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑四年六月。
並敘明扣案之折疊刀一支，業據被告供稱係其所有，且供其犯本件殺人未遂罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款（依後所述，應更正為新修正刑法第三十八條第二項）之規定宣告沒收。
經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且量定之刑亦未逾法定刑範圍，或有何過重，或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，此外本院審酌被告於本院審理時陳稱伊目前從事司機工作，每月收入約四萬元，兒子與女兒均有工作，配偶則無工作，伊須支付金錢委託妹妹照顧母親，家庭經濟狀況不好，腳因車禍受傷，但仍可走路，其平日捐血助人達千次等情之後，亦認仍應量處上開刑期，足見原審所為刑之宣告亦稱允當，是被告上訴意旨或否認有殺人未遂犯行，或請求從輕量刑，或認本件應有刑法第五十九條之適用，因而指摘原判決不當，依前所述，均無理由，其上訴應予駁回。
又查被告行為後刑法第三十八條第一項第二款及第三項，已於民國一０四年十二月三十日修正公布，將原先之第三十八條第一項第二款及第三項「供犯罪所用之物，以屬於犯罪行為者為限，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定」之規定，修正為第三十八條第二項「供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定」，並自民國一０五年七月一日施行，足見已扣案之被告所有之供犯罪所用之物，新舊法就有關沒收之規定僅係文字敘述略有差異及條文陳列位置稍有不同而已，二者實質內容並無不同，是原審未及適用新法，並不影響判決結果，爰未撤銷原判決，逕於本判決理由中指明該部分適用法條應更正為新修正刑法第三十八條第二項，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法 官 陳珍如
法 官 何秀燕
法 官 吳志誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王全龍
中 華 民 國 105 年 7 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。
刑法第二百七十一條。
附表：監視器錄影光碟勘驗內容
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│編│影片時間 │畫 面 內 容 │
│號│ │ │
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│１│09:00:00 │監視器畫面鏡頭朝向一住屋（未見門牌，應為被害人住處即臺│
│ │至09:01:43│南市○○區○○街 000 號）門前景象由上往下方向拍攝，門 │
│ │ │口停有一輛黑色轎車。鏡頭前有些許綠色植物盆栽。 │
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│２│09:01:44 │身著白衣黑褲之男子（下稱被害人）牽著一輛機車自鏡頭畫面│
│ │至09:01:51│左下方出現，並且將該機車牽進該住屋內停放。 │
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│３│09:01:52 │監視器畫面尚無其他人出現。 │
│ │至09:01:57│ │
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│４│09:01:58 │被害人自該屋走出，隨即走向黑色轎車駕駛座方向，並舉起左│
│ │至09:02:07│手打開駕駛座車門預備上車，但站在車門外，並未上車。 │
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│５│09:02:08 │身著左手臂部分有條紋之白色外套男子（下稱被告）騎乘一部│
│ │至09:02:11│機車自監視器畫面右下角駛入，並停在轎車左後側後隨即下車│
│ │ │。 │
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│６│09:02:12 │被告面朝向轎車駕駛座車門位置與被害人交談。被害人於交談│
│ │至09:02:19│同時有舉起右手向被告揮指之動作。 │
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│７│09:02:20 │被告自右邊口袋掏出一物隨即走向被害人。 │
│ │至09:02:23│ │
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│８│09:02:24 │被告之身影有部分被盆栽擋住，但仍可看到其右手持刀由上往│
│ │至09:02:26│下刺向被害人一刀之動作，被害人因退後重心失去平衡而向後│
│ │ │仰倒在轎車旁之地上。 │
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│９│09:02:27 │被告繼續持刀刺向倒在地上之被害人，被害人以腳踢向被告抵│
│ │ │擋其攻擊。 │
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│10│09:02:28 │被告半跪在地將被害人壓制在地上又向被害人身體刺了一刀，│
│ │至09:02:31│被害人繼續用腳踢向被告及駕駛座車門以抵擋其攻擊。 │
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│11│09:02:32 │被告起身後隨即面轉向其機車方向，不慎將該機車撞倒在地，│
│ │至09:02:34│被害人隨後從地上掙扎站起來走向汽車駕駛座。 │
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│12│09:02:35 │有一婦人從畫面左側小跑步向轎車車頭方向，被害人跑向該婦│
│ │至09:02:37│人身旁，婦人向前攙扶，被害人上衣左胸口處有血跡。 │
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│13│09:02:38 │被害人扶著傷口往至監視器畫面左側移動，身影隨即消失在監│
│ │至09:02:39│視器畫面中，被告將倒在地上之機車扶起。 │
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│14│09:02:40 │該婦人向監視畫面左側方向呼喊，有另一婦人手持棍子自監視│
│ │至09:02:43│畫面左下角走出向被告方向作勢揮舞，被告跨坐上機車並發動│
│ │ │預備離去。 │
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│15│09:02:44 │被告騎乘原本自己暫時停在轎車左後側之機車，調頭往監視器│
│ │至09:02:49│畫面右下角方向逃離現場。 │
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