臺灣高等法院臺南分院刑事-TNHM,105,上訴,520,20160711,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決 105年度上訴字第520號
上 訴 人
即 被 告 鄭朝琴
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105 年度審訴字第161 號中華民國105 年5 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105 年度營毒偵字第40號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按提起第二審之上訴，其上訴書狀應敘述具體理由，為第二審上訴必備之程式，此觀刑事訴訟法第361條第2項之規定甚明。

倘上訴理由之敘述未合乎具體之要求者，其上訴即屬同法第367條前段所定「上訴不合法律上之程式」，第二審法院得依同法第372條前段之規定不經言詞辯論，以判決駁回之。

至其理由之具體與否，屬第二審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待其補提理由書或命補正之問題。

此與上訴書狀全未敘述上訴理由者，第一審法院依刑事訴訟法第361條第3項之規定，應定期間先命補正之情形，尚屬有別。

又第二審上訴之目的，既在於請求撤銷、變更原判決，則所謂「具體理由」，自應就原判決如何足以撤銷、如何應予變更之「事實上」或「法律上」之具體根據，本於確實之訴訟資料暨原因事實之所出，逐一敘述、記載，必已具體指出原判決事實認定所依憑之證據有如何之錯誤（例如原判決所採納之證據如何不具證據能力，所為證明力之判斷如何違背經驗、論理法則等），法律之適用（尤其實體法）有如何違誤之處，而足以動搖原判決使之成為不當或違法而得改判之事由；

必要時並應提出有利於己之事證，期使第二審法院採納，俾為有利於上訴人之認定，始屬合法。

上訴理由之敘述，應先合乎具體之要求，始有所敘述可取與否之實體審理與判斷之問題。

是上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，但僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱等情詞，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該等事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法（例如：所指摘訴訟程序之瑕疵，將因第二審重新審理而補正、對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由…等），或其所陳之事由，與訴訟資料所載不相適合，或所指摘原判決之「不當」或「違法」根本不存在者，均應認其實質上並未符合具體之要件，庶符節制濫行上訴之立法意旨（最高法院97年度台上字第892 、1402、5960號判決意旨參照）。

二、原判決係依憑被告鄭朝琴於偵審中之自白、警方徵得被告同意於民國104 年10月14日7 時20分所採尿液檢體之採取尿液編號對照表暨臺灣檢驗科技股份有限公司出具之濫用藥物檢驗報告各1 件等證據，認定被告基於施用第一級毒品之犯意，於上開採尿時間往前回溯48小內某時，在其臺南市○○區○○路0 段00號住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之犯罪事實，事證明確。

且被告前因施用第一級毒品案件經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以100 年度營毒偵字第60號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，緩起訴期間自100 年6 月16日起至102 年5 月16日止，事實上已等同接受「觀察、勒戒」之處遇，其於緩起訴期間再犯施用第一級毒品案件，經該署檢察官於101 年9 月5 日撤銷上開緩起處分，顯見再犯率甚高，檢察官就其所為本案犯行依毒品危害防制條例第23條第2項規定逕行起訴，即無不合。

乃適用簡式審判程序，對被告上開犯行，論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告於101 年間曾因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑6 月、6 月、6 月，裁定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並於102 年7 月12日易科罰金執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

末審酌被告前有多次施用毒品前科，猶再為本案犯行，顯未記取教訓，惟念施用毒品性質上乃自我戕害行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，暨念其犯後坦承犯行，現罹重病，經診斷有腹水、門靜脈血栓、肝硬化，且已前往衛生福利部新營醫院參加替代療法以戒除毒癮，提出奇美醫療財團法人柳營奇美醫院診斷證明書、衛生福利部新營醫院診斷證明書各1 紙附卷為憑，自述現務農、未婚、無子女之家庭生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑柒月。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察並無任何憑空推論之情事，亦與經驗法則、論理法則均屬無違，經核其採證認事、用法並無違誤，量刑亦屬允當，並無輕重失衡之情，應予維持。

三、被告提起上訴固謂「請法院改判處替代療法，一方面讓被告持續追蹤治療，一方面讓被告覺得配合警方才有意義，否則主動配合換來7 月徒刑，沒有所謂公平、正義」云云。

惟查：刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改良式當事人進行主義，乃採行起訴猶豫制度，於同法增訂第253條之1 ，許由檢察官對於被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑3 年以上有期徒刑以外之罪之案件，得參酌刑法第57條所列事項及公共利益之維護，認為適當者，予以緩起訴處分，期間為1 年以上3 年以下，以觀察犯罪行為人有無施以刑法所定刑事處罰之必要，為介於起訴及微罪職權不起訴間之緩衝制度設計。

故而，是否對犯罪行為人作成附命完成戒癮治療之緩起訴處分乃檢察官之職權，非法院判決所能審酌。

施用毒品者既經檢察官起訴，法院即應為科刑之判決，而不得僅為戒癮治療之諭知，此觀諸毒品危害防制條例第10條之規定亦可得知，原審依檢察官之起訴，予以論罪科刑，自無何違背法令可言。

又本案係因警方偵辦綽號「教授」之官榮祥販賣毒品案件，調閱官榮祥持用之0000000000門號雙向通聯紀錄，查悉被告與官榮祥有電話聯絡，通知被告於104 年10月14日到案說明，被告就兩人電話通聯目的乙節，供稱：官榮祥係向其催討欠款，並辯稱：最近一次施用海洛因時間為104 年8 月14日，經警將其尿液檢體作初步檢驗呈陽性反應後，仍宣稱其有服用肝藥及美沙冬，排泄比較慢，迄檢察官訊問時，方坦認上揭施用第一級毒品海洛因犯行，有被告104 年10月14日第1 、2 次警詢筆錄、105 年2 月22日偵訊筆錄在卷可考（見警卷第3-4 、8 頁、偵卷第15頁反）。

顯見被告於警詢時非但未坦承本案犯行，亦無任何配合警方查緝他案之言語、行為，其上訴狀所指配合警方辦案云云，顯與卷內既有證據不相適合。

綜上所陳，被告所執上訴理由，純屬其個人對法令之誤解，並未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，實質指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，揆諸首揭說明，難謂其上訴書狀已敘述具體理由，核屬不合法律上之程式，本件上訴應予駁回，並不經言詞辯論為之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。

中 華 民 國 105 年 7 月 11 日
刑事第四庭 審判長法 官 沈揚仁
法 官 蔡憲德
法 官 林欣玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭信邦
中 華 民 國 105 年 7 月 11 日